ABUZUL DE ÎNCREDERE – consilier juridic Liviu POPA

0
2684

Capitolul І

Introducere privind patrimoniul și protecția penală a acestuia

Secțiunea І. Patrimoniul și formele de protecție juridică ale acestuia

Prin patrimoniu se înțelege mai mult decât dreptul de proprietate[1], privind în ansamblul său, acesta reprezintă totalitatea drepturilor și obligațiilor pecuniare. În sens penal patrimoniul se referă la bunuri privite în individualitatea lor, ca regulă, susceptibile de a fi însușite prin mijloace frauduloase ori de a fi distruse, ascunse, tăinuite, etc.

În primul rând patrimoniul este protejat prin mijloace juridice civile. Cu un rezultat mult mai bun, patrimoniul este protejat împotriva faptelor cu un grad de pericol social ridicat, prin intermediul legii penale, care incriminează faptele ce aduc atingere acestei importante valori sociale. Din momentul săvârșirii actului infracțional patrimoniul devine protejat prioritar prin normele penale, ce își propun soluționarea conflictului penal, iar problemele de natură civilă privind dezdăunarea pot fi exercitate prin acțiunea civilă în cadrul procesului penal, ori separat cu intentarea unei acțiuni în fața instantei civile.

Secțiunea ІІ. Necesitatea incriminării infracțiunilor contra patrimoniului și pericolul social

Încă din cele mai vechi timpuri, oamenii au avut de confruntat, atitudinea incorectă a unor membri din societate, care prin acțiuni sau inacțiuni ale lor, dădeau naștere unor situații ce aveau ca rezultat schimbarea situației de fapt a unor bunuri sau chiar însușirea bunurilor în cauză. Drept urmare, odată cu apariția primelor forme de organizare statală s-a încercat oferirea unui grad de protecție pentru avutul indivizilor, prin mijloace de constrângere statală a celor care încălcau, legile impuse de către stat, în virtutea jurisdicției exclusive a statului.

În prezent legislația în materia infracțiunilor contra patrimoniului o întâlnim în Titlul ІІ al Părții speciale din Codul Penal[2] în vigoare, și are menirea de a asigura protecție prin mijloace de drept penal, drepturilor cu caracter patrimonial, fără nicio discriminare legată de titularul lor, așa cum însăși Constituția României[3] consacră în art. 44 alin. (1) „Dreptul de proprietate, precum și creanțele asupra statului, sunt garantate” și alin. (2) „Proprietatea privată este garantată și ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”. Proprietatea, este consacrată ca fiind o valoare socială importantă, ce se bucură de protecția legii împotriva nesocotirii acesteia prin săvârsirea infracțiunilor.

Incriminările contra patrimoniului își au originea în incriminarea furtului, pentru că acestea sunt rezultate din infracțiunea caracteristică a acestui grup de infracțiuni, furtul. Ceea ce diferențiază infrațiunea caracteristică, furtul, de restul infracțiunilor patrimoniale, sunt deosebirile specifice, care dau distinctivitatea incriminări și reprezintă un plus pe care îl au în comparație cu furtul.

Cu toate că legislația penală își propune reprimarea faptelor antisociale ce privesc avutul public ori privat, în societatea modernă ar trebui ca rolul principal în prevenirea comiterii de infracțiuni contra patrimoniului să revină măsurilor de protecție socială având ca obiectiv creșterea nivelului de trai pentru ca în acest mod o parte din populație să nu mai fie nevoită ori tentată să recurgă la săvârșirea unor infracțiuni îndreptate împotriva patrimoniului. Totodată aceste infracțiuni pot fi combătute și prin sporirea măsurilor de pază a bunurilor, evitarea persoanelor dubioase atunci când urmează a le fi încredințate sau date în administrare ori gestiune bunuri.

Secțiunea ІІІ. Analiza sumară a trăsăturilor ce privesc infracțiunile                  contra patrimoniului

  • 1.Obiectul juridic

Obiectul infracțiunii este definit în doctrină ca fiind relațiile sociale înfrânte prin actul de conduită și pe care le vatămă sau pune în pericol. Valorile și relațiile sociale amenințate sau vătămate prin săvârșirea infracțiunii și protejate prin incriminarea faptei, reprezintă obiectul juridic al infracțiunii.                                                             Obiectul juridic de grup al infracțiunilor din Titlul al doilea este reprezentat de relațiile sociale privind patrimoniul.

  • 2.Obiectul material

Obiectul material al infracțiunii reprezintă materializarea valorii sociale, protejate prin incriminare, adică acea entitate materială care resimte acțiunea fizică din timpul săvârșirii infracțiunii. Spre deosebire de alte infracțiuni, cele din Titlul al doilea au un obiect material constând în bunul asupra căruia s-a produs infracțiunea; ca de exemplu bunul furat, distrus, obținut prin abuz sau înșelare. La aceste infracțiuni inexistența obiectului material duce la inexistența infracțiunii, reprezentând un fapt lipsit de relevanță juridică.

  • 3. Subiecții infracțiunilor

Subiectul activ este persoana care comite sau ia parte la comiterea unei infracțiuni.

Subiectul pasiv este persoana care resimte acțiunea infracțională, printr-o vătămare de orice natură. Din punct de vedere al subiectului pasiv putem distinge subiectul pasiv general care este statul, și subiect pasiv special care este persoana titulară a valorii sociale vătămate sau puse în pericol prin comiterea infracțiunii. O altă clasificare a subiectului pasiv constă în caracterul de principal sau secundar al acestuia. Astfel este subiect pasiv principal al infracțiunii persoana titulară a valorii sociale ocrotite în principal prin incriminarea și pedepsirea faptei, iar subiect pasiv secundar al infracțiunii persoana titulară a valorii sociale ocrotite în secundar prin incriminarea în cauză, astfel cum se întâlnește în cazul infracțiunii de tâlhărie ori piraterie.

Valabil atât pentru subiectul activ cât și pentru cel pasiv al infracțiunii, este faptul că aceștia pot fi persoane fizice sau juridice așa cum sunt cunoscute în legea civilă.

În ceea ce privește subiectul activ acesta poate fi multiplu, caz în care vorbim despre participația penală posibilă, ca regulă, în toate formele: coautorat, instigare, complicitate. Când pentru existența unei infracțiuni este necesar ca subiectul activ să aibe o anumită calitate, atunci putem avea coautorat numai în cazul când și ceilalți coautori au calitatea pe care o are subiectul activ.

  • 4. Situația premisă

Situația premisă reprezintă o realitate preexistentă acțiunii sau inacțiunii ce constituie elementul material. Când situația premisă nu este îndeplinită, fapta nu poate fi realizată și infracțiunea nu poate exista. Aceasta nu este obligatorie în cazul tuturor infracțiunilor.

Situația premisă diferă de la o infracțiune la alta, neexistând o unicitate a acesteia pentru infracțiunile din Titlul al doilea din codul penal. Poate fi amintit ca exemplu pentru infracțiunile de furt și tâlhărie, situația premisă constând în posesia sau detenția bunului  ce reprezintă obiectul material al infracțiunii, de către persoana vătămată.

  • 5. Latura obiectivă
  1. Elementul material constă în acțiunea sau inacțiunea interzisă prin incriminare. Acțiunea se poate manifesta sub forma unui singur act de executare, fie sub forma unei pluralități de asemenea acte. Inacțiunea constituie element material al unei infracțiuni doar atunci când există obligația legală ori convențională, de a acționa (exemplu însușirea bunului găsit, în varianta nepredării bunului[4]).
  2. Urmarea imediată reprezintă rezultatul săvârșirii elementului material al infracțiunii, interzis prin incriminarea acelei acțiuni sau inacțiuni și constă fie într-o stare de pericol pentru valoarea socială protejată de lege fie într-o modificare materială a realității. Orice modalitate de existență a elementului material, caracteristică titlului al doilea din codul penal, produce o urmare imediată constând de regulă într-o periclitare a relațiilor patrimoniale, ce se sfârșește prin apariția unui prejudiciu, iar în caz de infracțiune complexă întâlnim și o urmare imediată secundară, cum ar fi spre exemplu în cazul tâlhăriei, unde pe lângă paguba materială întâlnim și o lezare a integrității corporale sau a sănătății persoanei.
  3. Legătura de cauzalitate constă în raportul cauză-efect ce trebuie să existe între acțiunea sau inacțiunea prevăzută de norma de incriminare care constituie elementul material al infracțiunii și urmarea imediată a acesteia.[5] Fără legătura de cauzalitate nu se realizează unitatea elementelor laturii obiective, nu poate exista latura obiectivă a infracțiunii, nu poate exista nici latura subiectivă a acesteia, care nu ar avea în ce să se exprime, cu alte cuvinte, nu poate exista infracțiune.[6] În privința legăturii de cauzalitate, ca regulă, în cazul infracțiunilor de pericol rezultă din materialitatea faptei (ex re), pe când în cazul infracțiunilor de rezultat trebuie dovedită legatura de cauzalitate.
  • 6. Latura subiectivă

Aceasta reprezintă atitudinea psihică a individului în legătură cu propriile fapte, față de elementele ce constituie latura obiectivă a infracțiunii. Aceasta se concretizează prin formele vinovăției cerute de lege pentru însăși existența infracțiunii. Latura subiectivă la unele infracțiuni poate cuprinde și un scop urmărit de infractor sau un mobil. Scopul infracțiunii constă în finalitatea urmărită prin comiterea faptei penale.

În ceea ce privește infracțiunile contra patrimoniului, acestea au ca formă a vinovăției intenția, exceptând infracțiunea de distrugere din culpă, care după cum îi spune și numele are drept formă de vinovăție culpa. În cazul  infracțiunilor de furt, tâlhărie avem și un scop prevăzut în norma de incriminare art. 228 alin. (1) C. pen. constând în „scopul de a și-l însuși pe nedrept”. 

  • 7. Formele infracțiunilor

Ele se concretizează după nivelul de punere în aplicare a elementului material al infracțiunii, incriminat prin lege, în mai multe faze precum cele ce urmează:

  1. forma actelor preparatorii, reprezintă prima fază a manifestării rezoluției infracționale în plan exterior și constă în procurarea de mijloace și informații în vederea săvârșirii infracțiunii. În cazul infracțiunilor contra patrimoniului actele preparatorii nu sunt sancționate.
  2. forma tentativei. Tentativa este definită în doctrină ca formă a infracțiunii ce constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârșii infracțiunea, executare care a fost întreruptă ori nu și-a produs efectul deși executarea a fost efectuată în întregime.[7] În ceea ce privește infracțiunile contra patrimoniului art. 232, 237, 248, 252, 253 alin. (7) C. pen. prevăd că tentativa infracțiunilor la care se face referire se pedepsește. Sunt situații în care tentativa nu este posibilă precum în cazul infracțiunilor rezultate din culpă[8], abuz de încredere în varianta refuzului de restituire a bunului sau însușirea bunului găsit, în varianta nepredării bunului.
  3. forma faptului consumat reprezintă acel stadiu al săvârșirii infracțiunii în care fapta realizată corespunde întocmai descrierii din norma de incriminare. În ce privește infracțiunile din titlul doi al codului penal, acestea au un moment al consumării infracțiunii care diferă de la o infracțiune la alta.
  4. forma faptului epuizat, reprezintă ultima etapă de evoluție a infracțiunii, în sensul că, după ce se consumă infracțiunea, datorită amplificării rezultatului sau continuării activității infracționale se produc alte urmări ale infracțiunii. Momentul epuizării infracțiunii, coincide uneori cu momentul consumării infracțiunii cu excepția infracțiunilor continue, continuate, progresive ori de obicei. Infracțiunea progresivă se caracterizează prin amplificarea urmării imediate inițiale, prin apariția de noi urmări cum întâlnim în cazul tâlhăriei urmate de moartea victimei.
  • 8. Variantele infracțiunilor

Acestea reprezintă variante ale aceleiași infracțiuni în raport cu forma sa tipică. Din punct de vedere al intervalului de sancțiune în intervalul căruia fapta poate fi sancționată, se face distincție între agravate, atenuate și asimilate în raport cu varianta tip și care pot prezenta un grad de pericol social mai ridicat, respectiv mai redus decât al faptei tip. Varianta asimilată se înscrie pe același nivel de periculozitate socială, cu varianta tip. Infracțiunea tip cu variantele acesteia sunt reglementate în același text ori articol de lege.

Legea penală mai prevede și variante calificate ale unor infracțiuni care constituie infracțiuni distincte, cum ar fi furtul calificat. Chiar dacă sunt prevăzute în texte distincte, variantele de infracțiuni nu pot constitui pluralitate de infracțiuni.

În ceea ce privește grupul de infracțiuni pe care le analizăm acestea pe lângă varianta tip au și variante agravate cum ar fi cazul înșelăciunii, dar întâlnim și varianta asimilată cum este cazul art. 243 alin. (2) C.pen., pentru infracțiunea de însușire a bunului găsit.

  • 9. Sancțiuni

Sancțiunile ce se pot aplica de către instanță în caz de nerespectare a legii penale sunt pedeapsa și măsurile educative. Pedeapsa reprezintă o sancțiune penală ce are ca scop prevenirea comiterii de infracțiuni, cât și un rol educativ de a-l face pe infractor să conștientizeze pericolul social pe care l-a creat prin săvârșirea infracțiunii și astfel să nu mai comită pe viitor alte infracțiuni. Pedeapsa este pronunțată în numele legii și în scopul apărării interesului public și are caracter legal, egalitar și personal.

O trăsătură comună a infracțiunilor contra patrimoniului o reprezintă aceea că acestea sunt sancționate prin pedeapsa cu închisoare, iar pentru unele se prevede alternativ și pedeapsa amenzii penale.

În ceea ce îi privește pe infractorii minori, conform codului penal acestora li se pot aplica pedepse sau măsuri educative. Pentru îndreptarea minorului prioritare sunt măsurile educative (stagiul de formare civică, supravegherea, consemnarea la sfârşit de săptămână, asistarea zilnică, internarea într-un centru educativ, internarea într-un centru de detenţie), iar numai în caz că prin asemenea măsuri nu se poate asigura reeducarea minorului se poate dispune împotriva sa, aplicarea pedepselor constând în închisoare sau amendă penală, într-un cuantum redus la jumătate față de pedeapsa aplicată majorului.

Din punct de vedere al pedepsei cu închisoarea incriminările ce protejează patrimoniul au limite variate începând cu o lună în cazul infracțiunii de însușire a bunului găsit și merge până la maximul de 18 de ani prevăzut pentru unele infracțiuni.[9] Pentru o parte a acestor infracțiuni alternativ cu pedeapsa închisorii, se poate aplica și pedeapsa amenzii cum ar fi cazul infracțiunilor cu un pericol social mai scăzut, ca de exemplu abuzul de încredere și însușirea bunului găsit. De altfel art. 62 alin. (1) prevede posibilitatea unui cumul de pedepse, pentru infracţiunile ȋndreptate asupra patrimoniului. Astfel, dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa ȋnchisorii, se poate aplica şi pedeapsa amenzii.

  • 10. Aspecte procesuale

Orice infracțiune înfrânge ordinea publică, periclitează valorile sociale protejate prin normele de drept penal, iar în consecință procesul penal are ca scop constatarea la timp și în mod complet a faptelor care constituie infracțiuni, astfel că orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit vinovăției sale și nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală așa cum era prevăzut în art.1 din vechiul cod de procedură penală.[10]

Coerciția statală în cadrul procesului penal se face prin intermediul acțiunii penale care stabileşte că „procurorul este obligat să pună ȋn mişcare şi să exercite acţiunea penală din oficiu atunci când există probe din care rezultă săvârşirea unei infracţiuni şi nu există vreo cauză legală de ȋmpiedicare” așa cum rezultă din art. 7 alin. (1) C.proc.pen.[11]. Din punct de vedere al organului abilitat de lege pentru efectuarea urmăriri penale art. 299 C. proc. pen. stabilește că „procurorul supraveghează activitatea organelor de cercetare penală, astfel ca orice infracţiune să fie descoperită şi orice persoană care a săvârşit o infracţiune să fie trasă la răspundere penală”, iar prin art. 300 alin. (3) C. proc. pen. se stabileşte că „ȋn exercitarea atribuţiei de a conduce activitatea de urmărire penală, procurorul ia măsurile necesare sau dă dispoziţii organelor de cercetare penală care iau aceste măsuri. Procurorul poate să asiste la efectuarea oricărui act de cercetare penală sau să ȋl efectueze personal”. Sesizarea organului de urmărire penală poate fi facută în conformitate cu codul de procedură penală prin plângere sau denunț, ori se sesizează din oficiu când află pe orice altă cale că s-a săvârșit o infracțiune. „Când, potrivit legii, punerea în mișcare a acțiunii penale se face numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, (…) acţiunea penală nu poate fi pusă ȋn mişcare în lipsa acestora”.[12]

În concret în privința infracțiunilor contra patrimoniului la majoritatea acestora urmărirea penală se efectuează din oficiu, cu excepția celor pentru care este necesară procedura plângerii prealabile, în situații precum abuzul de încredere, tulburarea de posesie, furtul pedepsit la plângerea prealabilă conform art. 231 C. pen., gestiunea frauduloasă, bancruta frauduloasă. În aceste ipoteze dacă plângerea prealabilă a fost retrasă sau apare împăcarea părților, acestea duc la înlăturarea răspunderii penale, așa cum reiese din art. 16 alin. (1) lit. e) din C. proc. pen.. Din punct de vedere al organului competent să efectueze cercetarea infracțiunilor contra patrimoniului, competența revine organelor de cercetare ale poliției judiciare sub supravegherea procurorului.

Capitolul ІІ

Caracterizarea abuzului de ȋncredere 

Secțiunea I. Abuzul de încredere infracțiune contra patrimoniului

  • 1. Noţiunea de abuz de încredere şi caracterizarea acestuia

Sediul materiei îl reprezintă art. 238 C. pen. care incriminează: „

  • Ȋnsușirea, dispunerea sau folosirea, pe nedrept, a unui bun mobil al altuia, de către cel căruia i-a fost ȋncredinţat ȋn baza unui titlu şi cu un anumit scop, ori refuzul de a-l restitui se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.
  • Acţiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.”

Într-o societate pentru bunul mers al acesteia, și pentru fluiditatea circuitului civil, persoanele transmit posesia ori detenția bunurilor lor, unor străini pentru prestarea anumitor activități ori servicii asupra bunurilor în cauză. Asemenea raporturi trebuie să prezinte încrederea reciprocă a părților, care să înlăture teama, celui ce înstrăinează bunul, că cel căruia i s-a remis bunul, nu îl va însușii ori nu va refuza returnarea. În lipsa încrederii, persoanele se vor feri de raporturile sus amintite, fapt ce va avea urmări asupra societății, iar în combaterea acestei reticențe în scopul asigurării încrederii şi a bunei desfășurări a raporturilor ce privesc bunurile altora s-a incriminat abuzul de ȋncredere.

Abuzul de încredere constă în „însușirea, dispunerea sau folosirea, pe nedrept, a unui bun mobil al altuia, de către cel căruia i-a fost ȋncredinţat ȋn baza unui titlu şi cu un anumit scop, ori refuzul de a-l restitui”.

Infracțiunile cuprinse în titlul doi al codului penal seamănă foarte mult cu infracțiunea de furt, care reprezintă infracțiune caracteristică pentru acest grup, informație valabilă și în ceea ce privește abuzul de încredere. Din furt s-au născut toate celelalte infracțiuni din grupul respectiv și în analiza fiecărei infracțiuni din acest grup, unele elemente constitutive ale infracțiunii, se pot decodifica prin intermediul infracțiunii caracteristice.[13]

Un element comun între infracțiunea de furt şi cea de abuz de încredere constă în elementul material al furtului care coincide cu prima ipostază a elementului material al abuzului de încredere și constă în însușirea bunului. Abuzul de încredere, în prima dintre modalitățile lui, însușirea, este un furt care se deosebește printr-o situație de fapt de acesta și anume că la momentul comiterii faptei bunul nu se află la altul, ci chiar la făptuitor.[14] Prin însușirea bunului trebuie să înțelegem scoaterea bunului din stăpânirea victimei și trecerea bunului în stăpânirea făptuitorului. 

  • 2. Pericolul social şi necesitatea incriminării şi sancţionării abuzului de încredere

Infracțiunile contra patrimoniului reprezintă în practică majoritatea soluțiilor de condamnare din întregul fenomen al criminalității,[15] drept consecință și abuzul de încredere este o infracțiune mult mai des întâlnită în practică decât alte fapte periculoase incriminate prin legea penală.

Ca orice altă infracțiune și abuzul de încredere prezintă un pericol social „fiindcă lovește în acel minim de încredere și de probitate care trebuie să existe în raporturile patrimoniale dintre membrii colectivității, încredere și probitate fără de care relațiile sociale de ordin patrimonial nu s-ar putea forma, dezvolta și consolida în mod normal”.[16]           Pentru a preîntâmpina astfel de situații și totodată pentru a-i reeduca și face să conștientizeze pericolul pe care l-au creat făptuitorii de asemenea fapte, a fost incriminat abuzul de încredere în legislația actuală în forma enunțată mai sus.

Analizând întreg titlul doi al codului penal observăm că abuzul de încredere este una dintre infracțiunile prevăzute cu o pedeapsă mai mică. Tot ca o tehnică de legiferare penală observăm aplicarea amenzii penale alternativ cu pedeapsa închisorii pentru o individualizare a pedepsei cât mai potrivită în funcție de pericolul concret al faptei.

Pe aceste considerente și tinând cont și de limitele de pedeapsă prevăzute pentru infracțiunile contra patrimoniului, personal tind să cred că abuzul de încredere este o infracțiune care are un pericol social scăzut. Pe de altă parte din punct de vedere criminologic infracțiunea este întâlnită cu o frecvență redusă în  raport cu alte infracțiuni din titlul doi al codului penal[17], iar de multe ori asemenea fapte nu ajung a fi cercetate pentru că acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, ori intervine împăcarea părților.

Secțiunea IІ. Evoluția abuzului de încredere în dreptul penal românesc

  • 1. Abuzul de încredere în Codul penal de la 1864 Infracțiunea de abuz de încredere în Codul penal de la 1864 era încadrată,[18] în art. 322-331 unde erau incriminate o serie de fapte, după cum urmează:

„Art. 322. – Oricare va specula asupra trebuinţelor, slăbiciunelor sau patimelor unui minor, ca să-l facă să subscrie spre a sa pagubă obligaţiuni, chitanţe, sau vreun înscris de răfuire pentru împrumutare de bani, ori de lucruri mişcătoare, ori de înscrisuri comerciale, sau de orice alte înscrisuri îndatoritoare, sub oricare formă se va fi făcut asemenea tocmeală, se va pedepsi cu închisoare de la două luni până la doi ani şi cu amendă care nu va putea trece peste a patra parte a sumei ori a preţului lucrului ce va urma a se întoarce înapoi vătămatului, nici să fie mai mică de 26 lei.                                Art. 323. – Oricare va pune la o parte sau va risipi, spre paguba proprietarilor, a posesorilor, ori a detentorilor, obligaţiuni, bani, mărfuri, bileturi, chitanţe, sau orice alte acte cuprinzând vreo obligaţiune sau apărare, şi care i se vor fi dat sub titlu de închiriere, de depozit, de mandate sau pentru vreun lucru cu plată ori fără plată, cu îndatorire de a-l întoarce înapoi sau de a-l înfăţişa, ori de a-l întrebuinţa într’un chip hotărât, se va pedepsi după cuprinderea art. 322.                                                                                                           Dacă abuzul de încredere prevăzut prin paragraful de mai sus, se va săvârşi de vreo slugă, om cu simbrie, ucenic, calfă, grămătic, lucrător, ajutor, spre paguba stăpînului său, pedeapsa va fi închisoarea de la şase luni până la doi ani.                                          Toate acestea fără prejudiciul celor ce s’a zis la articolele 203, 204 şi 205, pentru punerea la o parte sau ridicarea banilor, a obligaţiunilor ori a altor acte, ori lucruri aflate în depozite publice.                                                                                                               Art. 324. – Avocatul care, prin daruri, oferte sau promisiuni, se va îndupleca a se înţelege cu partea adversă şi va vătăma, prin fapte pozitive, sau prin omisiuni doloase, cauza clientelui său, va fi pedepsit prin închisoare până la doi ani, prin suspensiunea din exerciţiul profesiunei de avocat, prin interdicţiunea de la funcţiunile publice până la 15 ani şi prin amendă de la 150 până la 1500 lei.                                                                       Art. 325. – Când avocatul va vătăma, cu viclenie, prin fapte pozitive sau prin omisiuni, cauza unui acuzat sau a unui prevenit, se va pedepsi precum urmează:                             În caz de crimă, prin interdicţiunea de la profesiunea de avocat şi de la orice funcţiune publică şi prin recluziune;                                                                                             În caz de delict, prin interdicţiunea de la profesiunea de avocat şi de la oricare altă funcţiune, la care pedeapsă se va putea adăugi şi închisoarea până la doi ani;              În caz de contravenţiune, prin interdicţiune de la profesiunea de avocat şi de la oricare altă funcţiune publică, nu pe mai puţin de şase luni, şi prin amendă până la 150 lei.                                                                                                                                            Art. 326. – Cel ce, după ce va produce vreun document înscris sau memoriu la o judecătorie, pentru vreo prigonire, îl va sustrage în orice mod, se va pedepsi cu o amendă dela 26 la 150 lei.                                                                                                                        Acestă pedeapsă se va hotărî de acelaş tribunal în a cărui cercetare se află prigonirea.                                                                                                                                     Art. 327. –  Cel ce, găsind pe drumuri ori pe uliţă lucruri ce nu sunt ale sale şi, întrebându-se despre ele, le va tăgădui, se socoteşte că a comis un abuz de încredere, şi se va pedepsi cu închisoarea de la 15 zile până la trei luni.                                                   Art. 328. – Cel ce va găsi într’o curte, grădină, în grajduri ori în altă încăpere, bani ori lucruri ce nu sunt ale sale, şi nu le va arăta stăpânului locului ori chiriaşului, se va pedepsi cu pedeapsa prevăzută la articolul precedent.                                                             Art. 329. – Disposiţiunile art. 307 se vor aplica şi la cazul de abuz de încredere urmat între persoanele acolo arătate.                                                                                                 Art. 330. – Se vor pedepsi cu închisoarea dela o lună până la un an:             1. Tutorii, curatorii, executorii testamentari, acei însărcinaţi cu paza lucrurilor sechestrate, administratorii de fundaţiuni, cari, cu rea credinţă, lucrează în vătămarea persoanelor sau lucrurilor încredinţate direcţiunii sau administraţiunii lor;                            2. Samsarii, agenţii de schimb, expeditorii, comisionarii şi alte persoane exercitând o profesiune cu care sunt anume însărcinaţi de autoritatea publică, dacă în afacerile cari le sunt încredinţate aduc, cu rea credinţă, vătămarea acelora cari le-au încredinţat afacerile.         Art. 331. – Cărăuşii, vâslaşii sau oamenii lor, cari prin amestecarea de materii vătămătoare, vor fi preschimbat calitatea vinurilor, sau orice alt fel de băuturi ori de mărfuri al căror transport li s’a fost încredinţat, se vor pedepsi cu închisoarea de la două luni până la doi ani; iar dacă preschimbarea nu se va fi făcut prin amestecare de materii vătămătoare, osânda va fi închisoarea de la o lună până la şase luni, sau amendă de la 26 până la 250 lei.“[19]

  • 2. Abuzul de încredere în Codul penal de la 1936 Infracțiunea de abuz de încredere în Codul penal de la 1936 Carol al ІІ-lea era încadrat,[20] în art. 537 și 538.                                                                                                         „Art. 537. – Acela care, având în posesia sau detenţiunea sa, sub orice titlu, un lucru mobil al altuia, şi-l însuşeşte sau dispune de el, pe nedrept, ori refuză de a-l restitui, comite delictul de abuz de încredere şi se pedepseşte cu închisoare corecţională de la 6 luni la 3 ani, amendă de la 2.000 la 5.000 lei şi interdicţie corecţională de la 6 luni la un an.

Acţiunea penală se poate pune în mişcare numai prin plângerea prealabilă a părţii vătămate.                                                                                                                          În cazul când lucrurile sustrase sau sumele risipite vor fi restituite sau depuse, ori prejudiciul va fi integral reparat, până la pronunţarea hotărîrii definitive, acţiunea penală se stinge.                                                                                                                           Art. 538. – Pedeapsa este închisoarea corecţională de la unu la 5 ani, amenda de la 2.000 la 10.000 lei şi interdicţia corecţională de la unu la 3 ani, când abuzul de încredere s’a săvârşit:                                                                                                                         1. de către o persoană din serviciul sau din intimitatea celui lezat, cu excepţia rudelor;    2. de către o persoană căreia, datorită profesiunii sau îndeletnicirii sale, permanentă sau temporară, publicul îi încredinţează lucruri;                                                                                                              3. asupra unor lucruri încredinţate în împrejurările prevăzute de art. 525, punctul 2, litera a şi punctul 5, litera b.                                                                                     Dispoziţiunile art. 537, alin. 3, nu sunt aplicabile în cazurile prevăzute de punctele 2 şi 3 de mai sus.”[21]                                                                                                             La o lecturare a Codului penal Carol al ІІ-lea, întâlnim și alte reglementări referitoare la abuzul de încredere precum cele din secțiunea a V-a Abuzul de încredere profesională art. 545-547, secțiunea aVI-a Fraudarea creditorilor art. 548.                          „Art. 545. – Avocatul, care, primind daruri sau promisiuni de la partea adversă, vatămă, prin fapte positive sau puţin omisiuni, cauza, clientului său, comite delictul de abuz de încredere profesională şi se pedepseşte cu închisoare corecţională de la unu la 3 ani, amendă de la 2.000 la 5.000 lei şi interdicţie corecţională de la unu la 2 ani.               Pedeapsa este închisoarea corecţională de la unu la 5 ani, amenda de la 2.000 la 10.000 lei şi interdicţia corecţională de la 2 la 5 ani, când faptul săvârşit în condiţiile de mai sus se referă la interesele unui inculpat.

Pedeapsa din alineatul precedent se aplică şi avocatului, care, pentru a obţine un onorariu mai mare, ar pretexta că trebue să cumpere favoarea vreunui magistrat sau funcţionar public.                                                                                                             Art. 546. – Când avocatul vatămă, prin fapte pozitive sau prin omisiuni interesele unui inculpat, se pedepseşte precum urmează:                                                                   1. în caz de crimă cu închisoare corecţională de la unu la 5 ani şi cu interdicţie corecţională de la unu la 2 ani;                                                                                          2. în caz de delict, cu închisoare corecţională de la 3 luni la un an şi interdicţie corecţională de la 6 luni la un an;                                                                                         3. în caz de contravenţie, cu închisoare corecţională de la o lună la 6 luni.                           Art. 547. – Cărăuşul sau însărcinatul său, care schimbă, în totul sau în parte, substanţa sau calitatea lucrurilor sau mărfurilor, al căror transport i-a fost încredinţat, comite delict de fraudă în transport şi se pedepseşte cu închisoare corecţională de la 2 luni la un an şi amendă de la 2.000 la 3.000 lei.                                                                           Dacă schimbarea s’a făcut prin amestecare de materii vătămătoare, pedeapsa este închisoarea corecţională de la 3 luni la 2 ani şi amendă, de la 3.000 la 5.000 lei.               Art. 548. – Acela care, în scop de a frustra pe un creditor, de către care este chemat în judecată, sau care are titlu executor obţinut în contra sa, ascunde, înstrăinează, deteriorează sau distruge ceva din averea sa, sau face datorii fictive, ori alte acte, în paguba creditorilor, comite delictul de frustrare a creditorilor şi se pedepseşte cu închisoare corecţională de la 6 luni la 2 ani, amendă de la 2.000 la 5.000 lei şi interdicţie corecţională de la unu la 2 ani. Acţiunea penală poate fi pusă în mişcare numai la plângerea prealabilă a părţii vătămate.”[22]

  • 3. Abuzul de încredere în paguba avutului obştesc După ce Armata Roşie a ocupat România în toamna anului 1944, sovieticilor le-au fost suficiente câteva luni pentru a impune regimul comunist. Puterea nou instaurată a încercat să își impună ideologia și prin urmare Codul penal Carol al 2 lea, este modificat și republicat de comuniști în februarie 1948, urmărindu-se ideologizarea acestuia și o mai mare protecție juridică pentru orânduirea socialistă și valorile pe care aceasta se fundamenta. Pentru prima dată în istoria națională se face distincție între avutul particular și cel obștesc, asigurându-se o reprimare penală mult mai energică a faptelor ce periclitau proprietatea obstească.

După republicarea codului penal în 1948, abuzul de încredere pe lângă reglementarea moștenită[23] din Codul penal Carol al 2 lea, aduce o noutate constând în incriminarea abuzului de încredere în paguba avutului obștesc. Astfel art. 536¹ prevedea că „…abuzul de încredere săvîrșit în paguba avutului obștesc se pedepsește…”. Articolul mai sus amintit nu definește conținutul noțiunii de abuz de încredere, dar pentru a ne da seama de conținutul incriminării trebuie avut în vedere art. 537, care sancționează abuzul de încredere în paguba avutului personal, și unde ne este definit abuzul de încredere.

„Bunul care constituia obiectul material al acestei infracţiuni aparţinea avutului obştesc, adică unei unităţi obşteşti sau interesa o unitate obştească, care răspundea de acel bun, chiar dacă nu îi aparţinea. Conţinutul infracţiunii de abuz de încredere în paguba avutului obştesc nu se deosebea de cel al abuzului de încredere în paguba avutului personal sau particular, existând numai o diferenţă în ceea ce priveşte sancţiunea care, pentru abuz de încredere în paguba avutului obştesc, varia în funcţia de mărimea pagubei produse avutului obştesc.”[24]

  • 4. Abuzul de încredere în Codul penal de la 1968 În conformitate cu ideologia vremii şi cu modul de a concepe existenţa proprietăţii, la momentul adoptării codului din 1968 incriminarea abuzului de încredere corespundea celor două forme ale proprietății din acea vreme reprezentate de avutul particular și cel obștesc.

„Art. 213 Abuzul de încredere

(1).      Însuşirea unui bun mobil al altuia, deţinut cu orice titlu, sau dispunerea de acest bun pe nedrept, ori refuzul de a-l restitui, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.                                                                                                                      (2).        Acţiunea penalã se pune în mişcare la plângerea prealabilã a persoanei vãtãmate. Împăcarea pãrţilor ȋnlătură rãspunderea penalã.

Art. 227 Abuzul de încredere în paguba avutului obştesc                                           Abuzul de încredere săvârșit în paguba avutului obştesc se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 4 ani.”[25]

Pentru a ne putea da seama în ce constă abuzul de încredere în paguba avutului obștesc și determinarea conținutului acestuia, art. 227 trebuia coroborat cu art. 213, care în cuprinsul normei incriminatoare determină noțiunea și conținutul infracțiunii de abuz de încredere. Cu alte cuvinte putem spune că abuzul de încredere în paguba avutului obștesc însemna însușirea, dispunerea sau refuzul de restituire a unui bun mobil aparținând avutului obștesc, deținut cu orice titlu, care îi conferea posesia temporară sau detenția licită asupra bunului.

În linii mari conținutul art. 213 a rămas același și înaintea abrogării vechiului cod penal, cu mici modificări în ce privește cuantumul pedepsei cu închisoarea, cât și a modului de punere în mișcare a acțiunii penale așa cum reiese din alin. 2 al aceluiași articol. Astfel prin Legea nr. 140/1996[26] privind modificarea și completarea codului penal, s-a modificat cuantumul pedeapsei cu închisoarea, prevăzând închisoarea de la 3 luni la 4 ani, și totodată a introdus modificarea conform căreia „dacă bunul este proprietate privată, cu excepția cazului când acesta este în întregime sau în parte al statului, acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”.        În ceea ce privește art. 227 C. pen. care reglementa abuzul de încredere în paguba avutului obștesc, a fost abrogat în temeiul art. 100[27] din legea de modificare și completare a codului penal.

Capitolul ІІІ

Aspecte generale ale abuzului de încredere în dreptul penal în vigoare

Secțiunea І. Conceptul şi caracterizarea infracţiunii

Este o infracțiune producătoare de prejudicii, care poate fi evitată prin tratarea cu diligență, atunci când urmează a încredința un bun altei persoane, ocolind persoanele suspecte. Abuzul de încredere este o infracțiune săvârșită prin încălcarea încrederii ce trebuie să guverneze relațiile sociale privind patrimoniul, fiind astfel o infracțiune comisivă.

Un element de specificitate îl constituie împrejurarea că făptașul intervertește fără drept calitatea sa de simplu detentor al unui bun mobil, deținut în baza unui titlu, pretinzându-se proprietar al bunului.

„Infracțiunea a primit denumirea de abuz de încredere deoarece făptuitorul abuzează de încrederea celui care i-a lăsat bunul în detenție, transformându-se din detentor al bunului în pretins proprietar al acestuia.”[28]

Pentru a se săvârși un abuz de încredere trebuie să ne aflăm în situația premisă specifică abuzului de încredere constând în existența titlului cu care se deține bunul altuia- „deținut cu orice titlu”. Ca o consecință a situației premise revine obligația deținătorului de a păstra și restitui bunul când este cerut ori bunul să fie folosit cu o anumită utilizare, aşa cum spune legea „cu un anumit scop”.

Situația premisă o reprezintă existența unui contract, convenție, act al unei autorități în baza căruia se oferă deținerea bunului altuia. Într-o speță s-a decis că există infracțiunea de abuz de încredere atunci când părțile în baza unei convenții au făcut schimb de telefoane mobile, pentru o durată de o oră, urmând ca apoi să își restituie  reciproc telefoanele, însă inculpatul nu a respectat înțelegerea și și-a însușit telefonul.[29]

Situația cea mai des întâlnită este aceea în care bunul este deținut în baza unui contract sau convenție și putem da ca exemplu contractele de mandat, locațiune, transport, depozit, împrumut de folosinţă (comodat), etc.

Faţă de dispoziţiile vechiului cod penal, noua reglementare aduce o clarificare a situației premise, necesară pentru însăși existența infracțiunii, având în vedere un „bun mobil al altuia (…) încredințat în baza unui titlu și cu un anumit scop”.

Situația premisă există și în cazul convenției care conferă unei persoane un drept real uzufruct, uz asupra unui bun mobil corporal. „Dreptul de uzufruct este un drept temporar care conservă pentru titularul său inclusiv obligații a căror nerespectare ar putea atrage incidența art. 238 C. pen.”.[30]

Nu suntem în ipoteza abuzului de încredere dacă contractul dintre părți este cu titlu translativ de proprietate, pentru că într-o astfel de situație cel care dobândește detenția bunului, dobândește și dreptul de proprietate asupra acestuia, având dreptul absolut de dispoziție asupra propriului bun în consecință elementul material devenind imposibil de realizat (însușire, dispunere sau folosire fără drept, refuzul de restituire).

Detenția efectivă a bunului de către făptuitor este de esența abuzului de încredere, iar ceea ce îl deosebește față de furt este faptul că obligatoriu în momentul săvârșirii faptei bunul trebuie să se afle la făptaș. Făptașul este un detentor precar legal care deține bunul cu un just titlu – detenție legală pe baza unui contract civil – dar nu echivalează însă cu un titlu de proprietate.[31]                                                                                     Situația premisă nu se realizează atunci când în baza contractului dintre părţi nu se conferă deținerea bunului, ci numai paza fizică a acestuia ori posibilitatea prestării unor lucrări asupra bunului. În aceste cazuri bunul rămâne să fie deținut de către cel căruia îi aparține și în astfel de situații dacă bunul este însușit nu ne aflăm în ipoteza unui abuz de încredere, ci avem de-a face cu un furt, pentru că simplul contact material cu bunul nu echivalează cu o detenție precară, obligatoriu necesară pentru existența abuzului de încredere.

În practică trebuie analizată foarte bine natura juridică a contractului în temeiul căruia este deținut bunul, pentru că acesta este izvorul de drepturi și obligații al părților și totodată în el se fixează limitele acestor drepturi. Nu ne aflăm în situația existenței abuzului de încredere atunci când se dispune de bun, în modul și limitele prevăzute în contract. O analiză minuțioasă a contractului ne relevă persoana vătămată,[32] cea care a suferit paguba, rezultată din infracțiune și totodată ne dezvăluie natura de litigiu penal ori civil. Într-o decizie, în recursul inculpatului a fost schimbată încadrarea juridică din infracțiunea de furt în cea de abuz de încredere pentru că inculpatul intrase în posesia autoturismului, cu consimțământul părții vătămate, dar nerespectând înțelegerea avută, a circulat pe drumurile publice cu autoturismul, în felul acesta depășind limitele impuse de titlul în baza căruia deținea bunul.[33] În speță situația premisă o constituie deținerea bunului aparținând altuia, în baza unui titlu (acceptul de a sta în mașină). În fapt inculpatul se afla la discoteca din comună împreună cu partea vătămată și prietena acestuia, vrând să vorbească cu prietena sa în liniște, inculpatul cere cheile de la mașină pentru a se duce acolo, partea vătămată fiind deacord, îi oferă cheile și totodată îi atrage atenția să nu plece cu mașina. În continuare inculpatul a plecat cu autoturismul pe care la scurt timp l-a tamponat. În fond a fost reținută în mod greșit infracțiunea de furt, fiind schimbată încadrarea juridică în recurs, când s-a hotărât că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz de încredere, prin dispunerea de un bun pe nedrept.

Secțiunea ІІ. Obiectul juridic şi obiectul material

Obiectul juridic generic al infracțiunilor patrimoniale îl reprezintă relațiile sociale de ordin patrimonial ce se bucură de ocrotirea penală.                                          Obiectul juridic special al infracțiunii de abuz de încredere „îl constituie relațiile sociale de ordin patrimonial pentru a căror formare, desfășurare și dezvoltare este necesar un minim de încredere: încredere pe care subiecții raporturilor juridice patrimoniale trebuie să și-o acorde și să o respecte.”[34]

Infracțiunea de abuz de încredere are ca obiect material bunul mobil care se găsea în deținerea celui care prin intervertirea titlului deținerii și-a însușit sau a dispus de acel bun. Prin bun se înțelege „lucrurile corporale, care constituie obiectul unui drept patrimonial”, așa cum reiese din Noul Cod Civil art. 535.[35] La infracțiunea de abuz de încredere obiectul material îl reprezintă bunurile mobile prin natura lor, așa cum sunt definite în art. 539 N.c.civ.[36] precum mobilele prin determinarea legii și mobilele prin anticipație. Infracțiunea de abuz de încredere nu poate fi săvârșită asupra bunurilor imobile. Prin excepţie mai pot fi obiect material al abuzului de încredere și bunurile imobile prin destinație. „Corpul uman sau părţi naturale ale acestuia nu pot fi, în principiu, obiect material al abuzului de încredere; în cazul în care țesuturi, celule sau organe au fost prelevate de la o persoană fie în vederea efectuării unui transplant, fie în vederea conservării într-o bancă de țesuturi sau organe, acestea pot constitui obiectul material al infracțiunii de abuz de încredere; protezele sau obiectele aflate pe corpul unei persoane pot constitui obiect material al abuzului de încredere”.[37]

Pentru a ne afla în ipostaza săvârșirii unui abuz de încredere bunul trebuie să se afle în proprietatea, posesia sau detenția altuia, făcând parte din patrimoniul unei persoane. Nu ne vom afla în situația săvârșirii infracțiunii incriminate în art. 238 C. pen., atunci când bunul nu face parte din patrimoniul unei persoane situație întâlnită în cazul  res nullius – bun care nu aparține nimănui şi res derelictae – bun abandonat. Infracțiunea nu există dacă până în momentul comiterii actului incriminat bunul a intrat în proprietatea făptașului.                                                                                                                       „Roadele bunului deținut, aflate la făptuitor și însușite de acesta vor face și ele parte din obiectul material al infracțiunii. Când bunul a fost încredințat pentru a fi vândut și a se achiziționa un alt bun, vor constitui obiect material al infracțiunii banii obținuți din vânzare sau lucrul achiziționat cu acești bani, în cazul când abuzul de încredere s-ar săvârși cu privire la acestea.”[38]

În practica veche s-a enunțat că „poate constitui obiectul material al abuzului de încredere și bunul asupra căruia făptuitorul are numai un drept de coproprietate, dacă acel bun este indivizibil sau plusul care depășește cota sa parte, în cazul unui bun divizibil.”[39] De aceea, constituie abuz de încredere fapta soțului de a-și însuși ori dispune pe nedrept de un bun comun aflat în detenția sa exclusivă sau fapta concubinului care își însușește din domiciliul comun un bun coproprietate al acestora.[40] Abuzul de încredere există atunci când avem de-a face cu  bunuri proprietate comună a soților, doar dacă bunul se află în detenția exclusivă a făptuitorului. O instanță a  hotărât că avem abuz de încredere în situația când un soț are în posesia sa exclusivă un bun proprietate comună a acestora și îl vinde unui terț, pentru că într-un asemenea caz avem de-a face cu un act de dispoziție.[41] În privința bunurilor mobile operează prezumția mandatului tacit reciproc dintre soți[42], care constă în posibilitatea legală pe care un soț o are de a înstrăina bunurile comune, fără consimțământul celuilalt soț, atunci când înstrăinarea este în interesul ambilor soți. Cum în speță actul de înstrăinare nu era în favoarea ambilor soți, pentru că era păgubitor soțului ce nu și-a manifestat acordul în privința înstrăinării, în mod corect s-a reținut abuz de încredere.

Pot constitui obiect material al abuzului de încredere și înscrisurile cu valoare economică ori cu o anumită semnificație pentru deținător.

Secțiunea ІІІ. Subiecţii infracţiunii de abuz de încredere

Subiectul activ al infracțiunii de abuz de încredere poate fi persoana fizică ori juridică după caz, care are capacitate penală și care deține, cu orice titlu un bun mobil al altuia. Prin excepţie poate fi subiect activ al infracțiunii de abuz de încredere însuși proprietarul bunului atunci când ne aflăm în ipoteza unui gaj fără deposedare sau a unui contract de vânzare cu plata prețului în rate și rezerva proprietății atunci când bunul este înstrăinat. Este posibilă participația penală în toate formele coautorat, instigare şi complicitate.

Subiectul pasiv al infracțiunii îl reprezintă persoana, fizică ori juridică, privată ori publică care îi oferă bunul făptașului în baza unui titlu, și în acest caz vorbim despre un subiect pasiv direct. Dar putem avea și un subiect pasiv indirect, în persoana proprietarului bunului mobil, în cazul în care cel care oferă bunul, nu este și proprietarul acestuia, înstrăinătorul fiind un simplu detentor, posesor precar.

Secțiunea ІV. Locul și timpul săvârșirii abuzului de încredere

Existența incriminării pe care o analizăm nu este condiționată în nici un fel de vreo condiție care să privească locul sau timpul, astfel infracțiunea există indiferent de locul în care se comite și totodată indiferent de timpul în care aceasta a fost comisă. Însă se pot face câteva mențiuni în ceea ce privește timpul în sensul că infracțiunea s-a realizat în momentul îndeplinirii elementului material al infracțiunii. Putem întâlni situația în care subiectul activ al infracțiunii deține mai multe bunuri primite de la victimă în baza unui titlu, iar asupra acestor bunuri se produc în mod repetat actele abuzive incriminate, fapt ce îi dă infracțiunii caracter continuat. Cu privire la locul săvârșirii infracțiunii se consideră a fii localitatea unde locuieşte făptuitorul. În cazul în care asupra bunului deținut în baza titlului prin care i-a fost remis, sunt înfăptuite mai multe acte ce pot constitui elementul material al infracțiunii (însușire, dispunere sau folosire fără drept, refuzul de restituire) în localități diferite, atunci avem o multitudine de locuri ale săvârșirii faptei.   

Capitolul ІV

Conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz de încredere

 

Secțiunea І. Latura obiectivă a infracțiunii

  • 1. Elementul material: A. Însuşirea; B. Dispunerea sau folosirea pe nedrept; C. Refuzul de restituire a bunului altuia

Din cadrul incriminării rezultă că elementul material al abuzului de încredere constă în acțiunea ori inacțiunea abuzivă și păgubitoare a persoanei care deține bunul altuia. Acest element material se manifestă în trei ipostaze: însușirea, dispunerea sau folosirea pe nedrept, refuzul de restituire. Pentru a ne afla în situația comiterii infracțiunii sancționate prin art. 238 C. pen., nu este obligatorie realizarea tuturor ipostazelor elementului material, fiind necesară realizarea uneia  dintre ele, acestea fiind alternative. „Ceea ce este comun tuturor ipostazelor elementului material al faptei constă în intervertirea frauduloasă a titlului cu care agentul posedă bunul. Detentorul precar începe să se comporte față de bun ca un adevărat proprietar.”[43]

Datorită faptului că ne preocupă bunurile mobile în cazul abuzului de încredere făptuitorul se pretinde a fi proprietar al bunului, în temeiul posesiei pe care și-o arogă.[44] Când avem de-a face cu o multitudine de (însușiri, dispuneri sau folosiri pe nedrept, refuzuri de restituire) îndreptate asupra mai multor bunuri ale aceleiași persoane avem o singură infracțiune, aceasta păstrându-și caracterul unitar.

O situație des întâlnită în practica ultimilor ani, o constituie deturnarea contractelor de „rent a car” și leasing, pentru că în baza acestor contracte, după caz, utilizatorul din contractul de leasing sau locatarul din contractul de locațiune (închiriere), primesc în detențiune un autoturism spre folosință, însă aceștia după caz ori își însușesc bunul ori dispune sau foloseşte pe nedrept bunul, ori  refuză restituirea acestuia.

Spre susținerea celor enunțate, recent o instanță s-a pronuțat[45] ca fiind comisă infracțiunea de abuz de încredere atunci când inculpatul s-a prezentat la sediul unei societăţi de închiriere autoturisme, S.C. A. C. S.R.L., unde încheie un contract de închiriere și după îndeplinirea tuturor formalităților pleacă cu un autoturism marca Fiat Ducato. Instanța a reținut că „sub aspectul laturii obiective, elementul material al infracţiunii constă în refuzul de restituire a autoturismului marca Fiat Ducato, cu numărul de înmatriculare …, serie şasiu … ca urmare a expirării perioadei de închiriere, urmarea imediată a faptei constând în paguba produsă părţii vătămate-parte civilă, iar legătura de cauzalitate dintre faptă şi urmare este dovedită prin probatoriul administrat în cauză. Sub aspectul laturii subiective, inculpatul a acţionat cu forma de vinovăţie prevăzută de art. 19 alin. (1) pct. 1 lit. a) C.pen. – intenţie directă, acesta având reprezentarea faptei sale şi a consecinţelor acesteia, prevăzând rezultatul socialmente periculos, şi a urmărit producerea lui. Vinovăţia inculpatului rezultă din probatoriul administrat în cauză” drept urmare s-a dispus condamnarea la doi ani închisoare în regim de detenţie inclusiv plata despăgubirilor civile, către partea civilă.

  1. Însușirea bunului altuia presupune luarea în stăpânire a bunului prin nesocotirea dreptului persoanei ce pretinde că-i aparține, bun pe care făptașul îl socotește ca aparținându-i. Însușirea bunului se face prin nesocotirea contractului, în baza căruia făptașul intrase în detenția bunului, iar astfel „pe lângă corpus[46], făptuitorul își arogă în mod fraudulos și animus[47]”.[48]

Însușirea bunului se produce în două trepte, mai întâi avem o deposedare a persoanei vătămate, iar apoi o luare în stăpânire a bunului de către subiectul activ al infracțiunii. Drept urmare detenția precară a bunului se transformă într-o posesie, pretinsă a fi proprietate, rezultată prin înlăturarea posesiei persoanei care i-a încredințat bunul, cu intenția unei stăpâniri exclusive. În literatura de specialitate s-a afirmat că nu există infracțiunea de abuz de încredere dacă în temeiul raportului juridic existent între părți, deținătorul bunului este îndreptățit să își însușească bunul, să dispună de acesta, ori să refuze restituirea sa.[49]

Se comite infracțiunea de abuz de încredere doar când făptuitorul își însușeşte bunuri, ce le are în păstrare, dar nu în virtutea funcției sale. Constituie abuz de încredere fapta unui muncitor de a înstrăina un bun pe care l-a primit pentru a-l păzi, deoarece bunul era deținut în baza unui contract de depozit, construit pe acordul de voință al părților și predarea bunului.[50] Din contră s-a hotărât că avem de-a face cu un furt, când un muncitor înstrăinează un bun primit în scopul folosirii sale în procesul de muncă, pentru că făptuitorul nu deține bunul în baza unui titlu așa cum cere legea penală pentru existența abuzului de încredere, ci posesia și detenția rămân asupra patronului, angajatul având doar simplul contact material cu bunul în cauză.[51]

  1. Dispunerea sau folosirea pe nedrept. Pentru a vedea dacă elementul material se săvârșește în această formă trebuie să analizăm cu atenție și minuțiozitate titlul în baza căruia se deține bunul, pentru că acest titlu dă naștere unor drepturi și obligații corelative ce incumbă părților din raportul juridic. Există posibilitatea ca în anuminte situații o anumită acțiune ori inacțiune să constituie element material al abuzului de încredere, dar într-o altă situație similară, când un anumit drept este prevăzut și rezervat prin contract să nu mai constituie element material al infracțiunii analizate, pe motiv că nu există o dispunere pe nedrept, ci avem o dispunere asupra bunului care rezultă din însăși contractul dintre părți, fiind autorizată de către cel care remite bunul.

În sensul celor menționate mai sus amintim o speță în care paznicul unei societăți a primit cheia unui autoturism depozitat pentru reparații, atrăgândui-se atenția că îi este interzisă folosirea mașinii. Inculpatul pleacă cu mașina din service-ul auto, iar la întoarcere predă mașina părții vătămate. S-a reținut că avem de-a face cu un abuz de încredere pentru că paznicul a dispus pe nedrept de mașina depozitată în service, în ciuda interdicției de a o folosii. Nu poate fi vorba despre un furt deoarece, nu există o sustragere, fără consimțământul proprietarului în scopul însușirii ori al folosirii autoturismului deoarece posesia cheilor și implicit a mașinii s-a făcut în mod legal cu consimțământul proprietarului.[52] Tot în practică s-a stabilit că nu există abuz de încredere ori altă infracțiune, folosirea unei mașini, atunci când un meseriaș primește mașina victimei în baza unei convenții pentru a o vopsi, fără a-i fi interzisă folosirea mașinii în perioada deținerii.[53]                                                                                                                  Ca regulă generală prin dispunere pe nedrept asupra bunului se înțelege încălcarea obligației pe care detentorul o avea, și anume aceea de a nu aduce atingere bunului prin efectuarea unor acte asupra sa, cu excepția celor la care detentorul era îndrituit în baza convenției dintre părţi. Pentru a exemplifica astfel de acte ce pot constitui elementul material în forma analizată, pot fi: vânzarea, distrugerea, transformarea, gajarea, împrumutul, schimbul sau donarea bunului. „Simpla folosire a bunului deținut, atunci când nu s-a convenit interzicerea folosirii, nu constituie un act de dispunere pe nedrept”[54], conform vechii reglementări.

În ipoteza în care prin contractul în baza căruia deținea bunul făptașul avea rezervat dreptul de a dispune de bun, în caz de ivire a unor pagube, rezultate în urma folosirii bunului, cel care s-a folosit de bun va trebui să plătească despăgubirile necesare, aflându-ne în situația exclusivă a unui litigiu civil fără posibilitatea angajări răspunderii penale, existând doar răspunderea civilă contractuală. În caz contrar când nu se poate demonstra că detentorul, prin titlul în baza căruia deținea bunul, nu avea autorizată folosirea bunului, ne aflăm în ipoteza comiterii unui abuz de încredere prin dispunere pe nedrept.

În doctrină ca reacție critică asupra unei hotărâri pronunțate de o instanță de judecată s-a opinat că „simpla folosire a bunului deținut, atunci când nu s-a convenit interzicerea folosirii, nu constituie un act de dispunere pe nedrept. Cum, în speță, părțile n-au stipulat o asemenea interdicție – chiar dacă proprietarul n-a autorizat folosirea – fapta inculpatului nu constituie, credem, infracțiunea de abuz de încredere, ci are un caracter civil, în măsura în care, prin folosirea autoturismului, proprietarului i s-a creat o pagubă”.[55]

Faţă de vechea reglementare, Noul cod penal aduce un element de noutate constând ȋn aceea că infracţiunea poate fi comisă şi ȋn modalitatea folosirii fără drept, a bunului deţinut ȋn baza unui titlu şi cu un anume scop. Astfel, există infracţiunea de abuz de ȋncredere atunci când bunul a fost ȋncredinţat, iar acesta este folosit cu toate că nu avea acest drept, cât şi ȋn cazul ȋn care bunul este ȋncredinţat cu un anume scop, care nu este respectat, ȋn fapt bunul urmând a fi folosit ȋn cu totul alt scop, decât acela ce a stat la baza remiterii bunului. Această formă a infracţiunii poate fi incidentă numai după data de 1 februarie 2014, când a intrat ȋn vigoare Noul cod penal şi numai cu privire la fapte comise după această dată.

  1. Refuzul de restituire reprezintă ultima ipostază în care se poate realiza elementul material al infracțiunii incriminate în art. 238 C. pen. și constă într-o inacțiune. Refuzul de restituire presupune manifestarea voită a celui care deține bunul, în sensul de a nu restitui bunul, atunci când este cerut de către cel care îl predase. „Imposibilitatea nejustificată de a restitui, echivalează cu un refuz și constituie în același timp o serioasă prezumție că posesorul sau detentorul a dispus anterior de bunul respectiv.”[56] Într-o speță s-a reținut că partea vătămată a încredințat făptuitoarei un lănțișor de aur pentru a-l purta în timpul unei petreceri, iar aceasta ulterior a refuzat restituirea lănțișorului, fapt ce a condus la reținerea comiterii infracțiunii de abuz de încredere în sarcina sa.[57]

Refuzul restituirii poate fi expres sau tacit, iar această ultimă variantă o întâlnim în cazul când făptuitorul evită dialogul cu victima pe tema restituirii bunului ori amână restituirea bunului nejustificat. Refuzul este întotdeauna ulterior unei cereri de restituire venită din partea celuilalt, și trebuie să vizeze bunul ce face obiectul convenției în baza căruia bunul era deținut. „Dacă detentorul a fost somat să predea bunul și acesta obține o amânare, infracțiunea se consumă în momentul expirării termenului acordat, obligația neîndeplinită echivalând cu un nou refuz de a o executa.”[58]

Pentru existența unui abuz de încredere trebuie analizată cu atenție multitudinea de drepturi și obligații dintre părți, pentru a nu ne afla în situația în care refuzul de restituire a bunului este unul legitim precum în cazul invocării dreptului de retenție[59] din dreptul civil ori acest refuz se fundamentează pe anumite obligații contractuale nerespectate. Pentru a fi săvârșit un abuz de încredere pe lângă refuzul de restituire trebuie constatat de către organul de cercetare penală și intenția directă ori indirectă a făptașului de a-și însuși bunul prin acest refuz de restituire. În practică s-a hotărât că este comisă o infracțiune de abuz de încredere atunci când inculpatul refuză restituirea unui autoturism deținut în baza unui contract de mandat revocat de partea vătămată.[60] Nu constituie refuz de restituire în sensul legii penale, și nu este sancționat penal nerestituirea bunului atunci când contractul ajunge la scadență, fiind necesară o manifestare de voință expresă a celui îndreptățit să primească bunul.

Pentru a se realiza elementul material al infracțiunii în varianta analizată, refuzul nu trebuie să ridice dubii, iar refuzul trebuie să fie cert, serios și actual.[61] Totodată refuzul nu trebuie să fie motivat pe incidența vreunei instituții juridice de drept civil aplicabile în cauza respectivă. Şi cererea de înapoiere a bunului trebuie să fie fermă, indubitabilă, venită din partea celui care a transferat detenția,[62] în sensul de a-i fi restituit bunul. Drept urmare nu avem abuz de încredere în situația în care bunul nu este primit de la proprietar, dar este cerut înapoi de către proprietar, pentru că obligația de restituire incumbă detentorului față de cocontractantul său, cel care i-a transmis detenția asupra bunului, indiferent de titlul cu care acesta din urmă deținea bunul. Spre a susține această opinie invocăm o decizie a Curții Supreme de Justiție în care s-a statuat că nu există infracțiunea de abuz de încredere atunci când custodele ce deține un bun primit de la organul de poliție, refuză să îl restituie proprietarului pentru că între custode și proprietar nu există nici un raport juridic, titlul în baza căruia era deținut bunul emanând de la organul de poliție.[63] Avem un concurs formal de infracțiuni între infracțiunea de abuz de încredere și infracțiunea de sustragere de sub sechestru, atunci când ne aflăm în varinta agravată a sustragerii de sub sechestru, art. 261 alin. (2) C. pen., când sustragerea de sub sechestru se realizează de către custodele care nu este proprietar al bunului.[64]

În doctrină există și opinia contrară în sensul că avem abuz de încredere în situația în care cererea de restituire provine de la proprietarul bunului[65], care nu luase parte la convenția în baza căreia se deținea bunul. Chiar mai mult există un abuz de încredere în opinia acestor autori și în situația când refuzul vine împotriva cererii de restituire formulate de mandatarul celui care a înstrăinat bunul, inclusiv de moștenitorul bunului.[66]

În situația când avem mai multe bunuri deținute și sunt restituite numai unele în urma somației de înapoiere a bunurilor, are valoarea unei nerestituiri, ce duce la realizarea elementului material, inclusiv angajarea răspunderii penale pentru comiterea unui abuz de încredere. În practica mai veche s-a hotărât[67] că, în cazul când există o obligație alternativă a detentorului și alegerea prestației aparține acestuia, „nu săvârșește un abuz de încredere prin aceea că a ales pentru a-și achita obligația una dintre căile pe care le avea la dispoziție.”[68] Se produce o schimbare din momentul primului refuz, astfel detenția licită a bunului se schimbă într-o posesie ilicită[69], fapt ce are la bază  arogarea în mod fraudulos de animus pe lângă corpus deja existent.

  • 2. Cerinţe esenţiale ataşate elementului material Pentru existența laturii obiective a incriminării prevăzute în 238 c. pen., acțiunea de însușire, de dispunere sau folosire, pe nedrept sau refuz de restituire trebuie să vizeze un bun mobil al altuia, încredințat în baza unui titlu şi cu un anumit scop, iar aceste acțiuni să fie abuzive[70].
  • 3. Urmarea imediată

Abuzul de încredere are drept urmare imediată schimbarea situației de fapt a bunului, înțelegându-se prin aceasta o împosedare frauduloasă a făptașului și pe cale de consecință și ivirea unui prejudiciu în avutul deținătorului de drept constând în contravaloarea bunului, lipsa folosinței, imposibilitatea exercitării atributelor dreptului de proprietate: usus, fructus, abusus. Nu trebuiesc confundate urmarea imediată și producerea prejudiciului, pentru că acestea sunt diferite, prejudiciul este subsecvent urmării imediate, iar infracțiunea există în baza urmării imediate, nefiind condiționată în vreun fel de producerea unui prejudiciu.[71]

Într-o altă opinie urmarea imediată la abuzul de încredere constă „în îngrădirea exercitării în fapt a drepturilor patrimoniale ale persoanei vătămate”[72], considerându-se în opinia aceasta că schimbarea situației de fapt a bunului este înșelătoare fiind greu de relevat și tot odată poate da naștere unor confuzii cu infracțiunea de furt.

  • 4. Legătura de cauzalitate

Aceasta rezultă din materialitatea faptei și lipsește doar atunci când sunt inexistente „acțiunile care constituie elementul material al infracțiunii sau că acele acțiuni nu au fost săvârșite în mod abuziv”.[73] Legătura de cauzalitate se stabilește între urmarea imediată și elementul material al infracțiunii, iar ca urmare a realizării elementului material în deplină legătură cu acesta rezultă schimbarea situației de fapt a bunului. În caz că legătura de cauzalitate nu există între cele două, latura obiectivă a infracțiunii nu poate exista, iar consecința este că nu avem abuz de încredere într-o astfel de situație.

Secțiunea ІІ. Latura subiectivă a infracţiunii

  • 1. Specificul elementului subiectiv – forma vinovăției

Din punct de vedere al formei vinovăției abuzul de încredere poate fi comis în ambele modalități ale intenției, cea directă cât și cea indirectă. Prin intenția cu care acționează, făptuitorul urmărește să producă o diminuare în averea celui care i-a încredințat bunul ori acceptă producerea unei astfel de pagube.

Culpa nu poate constitui formă a vinovăției pentru atragerea răspunderii penale asupra comiterii unui abuz de încredere, iar în lipsa intenției fapta nu constituie infracțiune. „Astfel, nu echivalează cu un refuz nerestituirea bunului din cauza faptului că acesta a fost sustras sau distrus de o terță persoană, imposibilitatea justificată a persoanei căreia i s-a încredințat bunul de a-și îndeplini obligația, constituind temei doar pentru o răspundere civilă, deoarece lipsește elementul subiectiv, respectiv intenția”.

Abuzul de încredere poate fi săvârșit și cu intenție indirectă când elementul material constă în refuzul de restituire a bunului altuia deținut în baza unui titlu. „În cazul abuzului de încredere nu este obligatoriu ca rezultatul, respectiv îngrădirea exercitării în fapt a drepturilor patrimoniale ale unei persoane, să fie urmărit, ci este suficient ca acesta să fie acceptat.”[74] În doctrină s-a emis și o opinie diferită care consideră că “abuzul de încredere se săvârșește cu intenție directă; făptuitorul își dă seama că prin acțiunea sa de însușire, dispunere pe nedrept ori de refuz de restituire a bunului, pune pe proprietarul acestuia în imposibilitatea de a-și exercita drepturile sale cu privire la acel bun și că îi produce astfel o pagubă, urmare a cărei survenire o dorește.”[75] Într-o astfel de opinie este exclusă intenția indirectă.

  • 2. Mobilul şi scopul

Mobilul și scopul faptei nu sunt elemente constitutive ale abuzului de încredere[76]; cu toate acestea atunci când sunt cunoscute pot releva faptul că elementul material a fost comis în mod legitim ori ilegitim, arătând în acest mod dacă s-a acționat cu intenție ori nu. Totodată cunoașterea celor două elemente este utilă și pentru individualizarea pedepsei.

În cazul abuzului de încredere comis în varianta refuzului de restituire a bunului, avem un scop legitim, atunci când se invocă un drept de retenție. Condiția esențială spre a putea fi invocat dreptul de retenție este aceea că datoria pe care deținătorul lucrului o pretinde de la creditorul restituirii să se afle în conexiune, să aibă legătură cu lucrul și totodată se cere ca bunul referitor la care se invocă să fie în proprietatea exclusivă a celui ce este debitorul deținătorului, cât privește cheltuielile pretinse.

Capitolul V

Forme, modalități, sancțiuni și aspecte procesuale

Secțiunea І. Formele infracţiunii

Abuzul de încredere este o infracțiune instantanee consumarea ei având loc odată cu parcurgerea în întregime a oricăreia din acțiunile ce constituie elementul material. În practică s-a decis că abuzul de încredere când este întâlnit sub forma refuzului de restituire a bunului se consumă în momentul refuzului nejustificat, repetarea ulterioară a refuzului fiind lipsită de relevanță.[77]                                                                                 Incriminarea analizată se poate desfășura în timp, drept urmare putând parcurge  toate fazele unei asemenea desfășurări cuprinzând actele preparatorii, tentativa, consumarea  și epuizarea infracțiunii.

A         Actele preparatorii. Detentorul bunului în manifestarea rezoluției sale infracționale pentru a fi sigur de reușita infracțiunii poate întreprinde anumite acțiuni care privesc sau au legatură cu bunul, înainte de îndeplinirea actelor de executare. Regimul juridic al unor astfel de acte preparatorii constă în nesancționarea lor, dar trebuie ca acestea să vizeze actele de pregătire pentru săvârșirea infracțiunii, și nu actele de executare a infracțiunii.

B         Tentativa. Constă în întreruperea actelor de executare a infracțiunii de abuz de încredere. Tentativa se pedepsește numai când legea prevede expres aceasta. Prin coroborarea art. 33 C. pen. alin. (1) cu art. 248 C. pen. rezultă că în cazul abuzului de încredere tentativa nu se pedepsește. Asta ar putea fi și o consecință a specificității acestei infracțiuni ce constă în deținerea bunului de către făptuitor în momentul comiterii faptei.[78]

C         Consumarea infracțiunii are loc atunci când se realizează una din cele trei ipostaze ale elementului material (însușirea, dispunerea sau folosirea pe nedrept, refuzul restituirii bunului), iar în cazul când sunt realizate mai multe astfel de ipostaze asupra bunului, consumarea infracțiunii are loc la momentul comiterii primei acțiuni abuzive mai sus amintite. Momentul consumării infracțiunii are importanță și din punctul de vedere al persoanei vătămate, deoarece aceasta este persoana care suferă paguba materială rezultată din săvârșirea infracțiunii, indiferent dacă ea însăși ori o altă persoană a înstrăinat bunul.           Tot raportat la momentul consumării infracțiunii de abuz de încredere, se calculeaza termenul de trei luni prevăzut ȋn art. 296 alin. (1) C. proc. pen. pentru introducerea plângerii prealabile.[79]

D         Epuizarea. Se întâlnește în situația când avem o infracțiune continuată, și constă în, momentul în care rezultatul infracțiuni nu mai dă naștere unor consecințe subsecvente. Epuizarea are loc în momentul săvârșirii ultimei acțiuni din compunerea activității infracționale. Vom avea o singură infracțiune continuată în situația când detentorul deține mai multe bunuri primite de la același înstrăinător și în mod abuziv îndreaptă acțiuni ce constituie elementul material al infracțiunii asupra bunurilor în cauză, până în momentul sesizării organului de urmărire penală.

Secțiunea ІІ. Modalităţi

Ca o consecință a realizării elementului material al laturii obiective, în cele trei ipostaze analizate, abuzul de încredere are trei modalități normative. Indiferent de modalitatea care se realizează răspunderea penală se angajează în baza art. 238 C. pen., sancțiunea fiind aceeași. Abuzul de încredere nu cunoaște variante agravate ori atenuante.

Secțiunea ІІІ. Sancţiuni

După cum am mai spus la infracțiunea de abuz de încredere nu sunt pedepsite actele pregătitoare sau tentativa. Fapta în formă consumată conform art. 238 C. pen., „se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.

Pedeapsa amenzii prevăzută alternativ pedepsei închisorii, reprezintă o bună modalitate de individualizare a pedepsei pentru situațiile în care gravitatea faptei este scăzută. În caz de aplicare a pedepsei amenzii în conformitate cu art. 61 alin. (4) pct. b). limitele speciale ale acesteia vor fi cuprinse ȋntre 120 şi 240 de zile-amendă.

Din materialul probator dacă reies în fața instanței de judecată, în favoarea persoanei fizice, existența circumstanțelor atenuante ori agravante, instanța va alege mai întâi una din cele două pedepse aplicabile persoanei fizice, pedeapsa închisorii ori amenda. Dacă avem de-a face cu circumstanțe atenuante în cazul abuzului de încredere dacă s-a ales pedeapsa închisorii aceasta poate coborî până la minimul general de 15 zile sau se poate aplica o amendă care nu poate fi mai mică de 1.200 lei. Circumstanțele atenuante pot opera și în favoarea persoanei juridice, atunci când există și produc reducerea amenzii, cu maxim o treime. La fel de bine putem întâlni și circumstanțe agravante, iar în cazul persoanei fizice cât și a celei juridice poate produce o agravare facultativă a pedepsei. În prima situație se aplică o pedeapsă până la maximul de 2 ani al infracțiunii, iar dacă este considerat a fii neîndestulător, se poate aplica un spor de maxim 8 luni. În privința persoanei juridice amenda poate fi sporită până la maximul de 240 x 5.000=1.200.000 lei, iar în caz că este neîndestulătoare, se poate adăuga un spor de până la o treime.

Forma continuată a abuzului de încredere, reprezintă o cauză reală de agravare facultativă a pedepsei infracțiunii, iar aplicarea pedepsei va fi făcută într-o singură etapă. Drept urmare, va putea fi dată o pedeapsă spre maximul de 2 ani, iar dacă e considerat a fi insuficient se poate spori cu până la 2 ani şi 8 luni ȋn cazul pedepsei ȋnchisorii, respectiv cu cel mult o treime ȋn cazul pedepsei amenzii.

Atât în cazul persoanei fizice cât și în cel al persoanei juridice pentru comiterea infracțiunii incriminate prin art. 238 C. pen., fără a mai intra în detalii, pot fi aplicate pedepsele complementare ori accesorii în conformitate cu dispozițiile incidente din partea generală a codului penal.

Instanța de judecată se va pronunța și asupra bunurilor ce au fost însușite în urma comiterii infracțiunii și au ajuns în stăpânirea ilegală a făptuitorului. Astfel devin incidente dispozițiile art. 112 alin. (1) lit. e) care prevăd confiscarea specială a bunurilor dobândite prin săvârșirea faptei prevăzute de legea penală, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate și în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia. Concret vorbind, sunt supuse confiscării speciale bunurile ce au constituit obiectul material al infracțiunii incriminate prin art. 238 C. pen., dar nu va fi dispusă confiscarea specială asupra acestora când au fost înstrăinate unui terţ de bună credință, într-o astfel de situație urmând a fi confiscat bunul ori suma de bani, ce s-au subrogat bunului înstrăinat. „Dacă persoana vătămată nu este cunoscută, ori nu cere să fie despăgubită, bunurile nu sunt supuse confiscării.”[80]

Secțiunea ІV. Aspecte procesuale

Punerea în mișcare a acțiunii penale se face la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Totodată poate deveni incidentă înlăturarea răspunderii penale rezultată din retragerea plângerii prealabile.[81] Retragerea plângerii prealabile trebuie să aibă loc înainte de pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive și trebuie să vizeze atât latura penală cât și cea civilă a cauzei. În baza retragerii plângerii prealabile într-o speță instanța văzând că pentru fapta de abuz de încredere, prevăzută şi pedepsită de art. 238 C. pen., pentru care inculpatul a fost chemat în judecată, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a părţii vătămate şi că retragerea plângerii înlătură răspunderea penală, urmează ca în baza dispoziţiilor art.11 pct.2 ,litera “b” raportat la art.10 lit.”h” din Vechiul C. proc. pen., să pronunţe încetarea procesului penal pornit împotriva inculpatului.[82]

În cazul abuzului de încredere cercetarea penală se efectuează de organele de cercetare ale poliției judiciare sub supravegherea procurorului. Un dosar de cercetare penală întocmit pentru comiterea unui abuz de încredere revine spre judecată în primă fază judecătoriei în a cărei rază teritorială s-a efectuat urmărirea penală. Soluția dată în primă instanță poate fi atacată cu apel, la Curtea de Apel.[83]

Termenul de introducere a plângerii prealabile este de trei luni, termenul curgând de la data la care partea vătămată a luat cunostință despre săvârșirea faptei. În cazul în care elementul material al infracțiunii de abuz de încredere apare în ipostaza refuzului de restituire, termenul începe a se scurge de la data primului refuz, neavând relevanță refuzurile ulterioare. Nerespectarea termenului de trei luni, prevăzut pentru depunerea plângerii prelabile, calculat de la data începerii scurgerii termenului atrage respingerea cererii ca tardiv introdusă.[84] Într-o altă decizie[85] instanța a hotărât că dacă s-a depășit termenul de trei luni pentru introducerea plângerii prealabile, avem de-a face cu o plângere tardiv formulată, iar urmarea constă în soluția de încetare a procesului penal. Astfel instanța a dispus în conformitate cu prevederile art. 11 pct.2 lit.b) raportat la art. 10 lit. f) din vechiul cod de procedură penală, cu referire la 284 din același cod, încetarea procesului penal pentru săvârșirea infracțiunii de abuz de încredere.

Capitolul VІ

Distincție între infracțiunea de abuz de încredere și alte instituţii     de drept penal ori civil

Secțiunea І. Distincție între abuz de încredere și alte infracțiuni contra patrimoniului

  • 1. Distincție între abuz de încredere și furt

Așa cum este incriminat în art. 228 alin. (1) C. pen., furtul reprezintă „luarea unui bun mobil din posesia sau detenţia altuia, fără consimțământul acestuia, în scopul de a și-l însuși pe nedrept”.

Nu suntem în ipoteza unui abuz de încredere atunci când se însușește un bun care nu este deținut de făptaș ori este un bun asupra căruia deținătorul a pierdut contactul fără voia sa precum în cazul pierderii, în asemenea situații aflându-ne după caz în ipoteza unui furt ori a ȋnsușirii bunului găsit.

Într-o speță s-a decis că nu există abuz de încredere ci furt calificat în formă continuată, reținând că de mai multe ori, prin aceași metodă, inculpatul a primit telefoanele mobile de la proprietar în scopul unei convorbiri, pierzându-și urma apoi cu telefonul de fiecare dată. Nu se poate accepta apărarea în temeiul căreia există un abuz de încredere, pentru că între victimă și inculpat nu este îndeplinită situația premisă a acestei infracțiuni care constă în existența unui raport juridic preexistent între părţi. Prin simpla înmânare a telefonului s-a strămutat detenția materială a bunului, constând în simplul contact material cu bunul, posesia rămânând în continuare în persoana proprietarului, drept urmare sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de furt, aflându-ne în ipoteza unei deposedări a proprietarului și o împosedare fără drept a infractorului.[86]    Într-o altă speță s-a hotărât că fapta meseriașului care avea acces în apartamentul victimei, de a sustrage parchetul ce se găsea în interior reprezintă furt[87]. Tot furt s-a reținut și într-o altă speță în care victima a mers împreună cu făptuitorul care era angajat șofer, până la București, unde victima la coborârea din mașină l-a avertizat pe șofer că deține sub banchetă o importantă sumă de bani. Inculpatul i-a suma de bani și apoi părăsește orașul. În speță nu se putea reține abuz de încredere deoarece între victimă și șoferul său nu a existat un raport juridic care să confere detenția bunului, pentru a fi îndeplinită situația premisă a abuzului de încredere, și tot odată nu există nici o predare a bunului. Ce s-a reținut în speță, a fost simpla pază a autoturismului care i-a fost încredințată șoferului, cât timp el era plecat, neexistând acel titlu în baza căruia să dețină bunul așa cum reiese din art. 238 C. pen., posesia sumei de bani fiind în continuare a proprietarului.[88]

Curtea de apel Cluj a hotărât că există infracțiunea de furt a folosinței autoturismului și nu cea de abuz de încredere atunci când inculpații mecanici la un service auto sustrag o mașină în timpul nopții din atelier, fără nici un acord, după care ies din atelier cu mașina în oraș, unde o lovesc și apoi o abandonează.[89]

Spre deosebire de furt care presupune însușirea unui bun din posesia sau detenția altei persoane, abuzul de încredere presupune intervertirea titlului de posesor ori detentor, în baza căruia deține bunul, în titlu de proprietate. În situația în care abuzul de încredere se săvârșește printr-o însușire a bunului altuia, în acest caz spre deosebire de furt, avem un bun care se află asupra făptuitorului, acesta fiind detentor ori posesor al bunului. Forțând un pic raționamentul pot spune că în această modalitate de săvârșire a abuzului de încredere, prin însușire, avem de-a face cu un furt al bunului altuia ce se află în deținerea făptașului.

  • 2. Distincție între abuz de încredere și tâlhărie

Cele două infracțiuni, abuzul de încredere și tâlhăria se pot distinge în practică dacă se analizează cu atenție modul în care făptuitorul intră în deținerea bunului. Ţinând cont de faptul că tâlhăria constă în însușirea unui bun, fără acceptul celui de îl deține în scopul însușirii pe nedrept, prin întrebuințarea de violențe ori amenințări.

S-a stabilit ca fiind comisă infracțiunea de tâlhărie, atunci când bunul este remis inculpatului, din cauza temerii pe care i-o insuflă acesta, iar inculpatul iși însușește bunul refuzând restituirea acestuia părţii vătămate. Într-un astfel de caz nu putem vorbi despre abuz de încredere pentru că însăși lipsa situației premise, caracteristică existenței acestei infracțiuni, constând în deținerea bunului în baza unui titlu, duce la inexistența infracțiunii prevăzute în art. 238 C. pen. Refuzul inculpatului de a restitui telefonul, după folosirea acestuia, nu reprezintă latura obiectivă a infracţiunii de abuz de încredere, întrucât, la acel moment, infracţiunea de tâlhărie era consumată odată cu remiterea telefonului de către partea vătămată, ca urmare a temerii pe care i-a inspirat-o inculpatul.[90] În cazul tâlhăriei infracțiunea este consumată la momentul remiterii bunului de către persoana vătămată în urma temerii, refuzul restituirii bunului fiind un moment ulterior care nu are importanță în privința încadrării, pe când la abuzul de încredere infracțiunea se consumă tocmai în momentul refuzului restituirii bunului, la cererea celui ce a remis bunul.

Într-o altă speță, chiar dacă refuzul restituirii a fost însoțit de amenințări, s-a dovedit că inculpatul a intrat în posesia telefonului mobil, cu consimţământul părţii vătămate pentru a-l repara, contra unei sume de bani, deci pe baza unui raport juridic patrimonial şi nu în condiţiile art. 233 C. pen., încadrarea juridică corectă a faptei este în art. 238 C. pen., privind infracţiunea de abuz de încredere.[91]

Fapta persoanei, care sub pretextul intenţiei de cumpărare, i-a bunul de la partea vătămată, cu scopul de a-l proba şi refuzul acestuia de a restitui bunul sau de a plăti preţul, urmată de violenţe şi ameninţări în scopul păstrării bunului, constituie infracţiunea de tâlhărie şi nu aceea de abuz de încredere.[92]

După cele amintite mai sus putem a ne da seama că abuzul de încredere se consumă în momentul în care se refuză înapoierea bunului, pe când tâlhăria se consumă în momentul în care din cauza temerii bunul este remis. O trăsătură ce le diferențiază pe cele două infracțiuni o constituie existența violenței ori a amenințărilor doar în caz de tâlhărie.

  • 3. Distincție între abuz de încredere și gestiune frauduloasă

Spre deosebire de abuzul de încredere când autorul intervertește titlul de detenție asupra bunului într-unul de proprietar, în cazul gestiunii frauduloase autorul încalcă cu rea-credință obligațiile ce îi revin, în modul acesta producând o pagubă materială părții vătămate. Specific infracțiunii de gestiune frauduloasă este obligația de administrare și conservare, care prin încălcarea voită duce la producerea unor pagube materiale. Pe lângă prejudiciul material ivit prin nesocotirea obligațiilor ce îi reveneau, făptuitorul produce și un prejudiciu moral constând în violarea încrederii ce i-a fost acordată de victimă, cu alte cuvinte a abuzat de încrederea victimei, fapt ce o face să se asemene cu infracțiunea de abuz de încredere.

„Prin elementul său material gestiunea frauduloasă se deosebește esențial de abuzul de încredere, deoarece gestorul fraudulos nu își însușește lucrul altuia, nu dispune de el și nu refuză a-l restitui, (acțiuni ce constituie element material al abuzului de încredere), ci administrează, îngrijește sau supraveghează lucrul altuia, pe care îl are în acest scop în stăpânirea sa, însă în așa fel încat îi cauzează proprietarului daune materiale.”[93]

În practica judiciară s-a statuat că există infracțiunea de gestiune frauduloasă și nu abuz de încredere, atunci când inculpata și-a însușit suma de bani rezultată din vânzarea ziarelor, primite în baza unui contract civil, de la o societate ce se ocupă cu difuzarea presei.[94] Decizia a fost criticată pe motiv că încadrarea ar fi greșită, în speță nu ar fi vorba despre o gestiune frauduloasă, pentru că legătura civilă dintre părți o constituie, un contract civil de comision și nu unul care să oblige pe inculpată la administrarea și conservarea bunurilor[95] și totodată obiectul material nu este reprezentat de totalitatea bunurilor ce compun patrimoniul sau partea din patrimoniu care este dată în administrare sau conservare. În același sens, invocăm o decizie[96] prin care s-a hotărât că „fapta inculpatului, angajat al unei societăți comerciale având ca obiect difuzarea presei și cărții, de a-și fi însușit unele din produsele primite spre valorificare (difuzare) nu constituie infracțiunea de delapidare, ci pe aceea de abuz de încredere.

  • 4. Distincție între abuz de încredere și înșelăciune

Ambele infracțiuni fac parte din categoria infracțiunilor contra patrimoniului caracterizate prin fraudă, ce constă într-o comportare abuzivă, incorectă, amăgitoare a subiectului activ).

Caracteristic ambelor infracțiuni este obiectul juridic special al acestora care îl constituie relațiile sociale a căror formare, desfășurare și dezvoltare implică existența unui minim de încredere. Diferența constă în aceea că în timp ce la infracțiunea de înșelăciune acordarea încrederii este obținută prin amăgire, inducere în eroare, la infracțiunea de abuz de încredere aceasta este acordată benevol, însă se abuzează de încrederea acordată.[97]

  • 5. Distincție între abuz de încredere și delapidare

În cazul infracțiunii de abuz de încredere bunul este deținut în baza unor raporturi juridice civile, spre deosebire de cazul infracțiunii de delapidare când bunul este deținut în baza unor raporturi de muncă sau servici. În practica veche a instanțelor române, fapta agentului fiscal, însărcinat cu strângerea impozitului, și astfel însușirea sumelor rezultate constituie infracțiunea de delapidare și nu cea de abuz de încredere.[98]

În baza unei convenții civile de prestări servicii inculpatul desfășura activitate la societatea AT SRL având ca atribuții depunerea la caseria unității a unor sume de bani încasate în urma vânzării unor mărfuri către clienți ai sociețătii. S-a reținut că avem delapidare în formă simplă, în cazul însușirii unor astfel de sume de bani, pentru că inculpatul avea calitatea de gestionar al banilor, și a sustras din gestiune o sumă de bani, reprezentând contravaloarea mărfurilor vândute.[99] Pornind prin ipoteză de la faptul că inculpatul, nu era gestionar al bunurilor, ci deținea bunurile în baza unui contract civil de prestări servicii, putem spune că soluția poate fi criticată, putând a se reține și abuz de încredere, pe motiv că situația premisă există, și se însușește un bun ce nu este în gestiunea proprie a făptuitorului și totodată raporturile de muncă necesare pentru existența delapidării lipsesc.

Într-o altă speță inculpatul lucra la o societate în baza unui contract de prestări de servicii, având însărcinarea de a cumpăra pentru societate materiale neferoase, pe care le plătea cu bani luați din caseria societății, în schimbul unui onorariu. În baza contractului de prestări servicii inculpatul și-a însușit o parte din sumele primite. Instanța a hotărât că inculpatul a comis infracțiunea de abuz de încredere pe motiv că în speță bunurile erau deținute în baza unui contract civil de prestări servicii, în baza căruia făptuitorul a intervertit detenția bunurilor într-o posesie nelegitimă, comportânduse în raport cu bunul ca și cum ar fi proprietar. În speță făptuitorul a abuzat de încrederea celui care i-a înstrăinat bunul (banii), neputând fi vorba despre comiterea unei delapidări din simplul motiv că făptașul nu și-a însușit banii în calitate de gestionar sau funcționar cu atribuții în gestiune.[100]

Infracțiunea se califică ca fiind delapidare atunci când bunul este deținut în baza unor raporturi de serviciu, și avem de-a face cu o deținere licită a bunurilor în cauză. Devine incident și în cazul gestionarului de fapt când primește însărcinări de serviciu, ce presupun gestionarea sau administrarea unor bunuri. Întotdeauna subiectul pasiv al delapidării este o persoană juridică, pe când în cazul abuzului de încredere poate fi subiect activ și persoana fizică și cea juridică.

Secțiunea ІІ. Distincție între abuz de încredere și un litigiu civil

  • 1. Distincție între abuz de încredere și dreptul de retenție

Refuzul de restituire, determinat de faptul că între părţi sunt nerezolvate unele neînțelegeri cu caracter civil, nu constituie infracţiunea de abuz de încredere.[101] Nu există infracțiune în cazul în care refuzul de restituire este determinat de invocarea unui drept de retenție,[102] pentru că într-o astfel de situație nu avem o intenție de schimbare a stării bunului prin luarea sa în posesie de către făptaș, ci avem o reținere a bunului până când se execută obligația, născută în legatură cu deținerea bunului, ce revine celui îndreptățit la restituirea bunului.                                                                                                                S-a decis că orice persoană care deține un bun mobil sau imobil al altcuiva poate să rețină acel bun și să refuze restituirea până ce i se plătește datoria legată de bunul respectiv, dreptul de retenție fiind un drept real de garanție atunci când există o datorie în legătură cu bunul a cărui restituire se cere.[103]

La o scurtă analiză a celor două situații din punct de vedere subiectiv, la nivelul intenției făptuitorului, observăm că cele două instituții juridice sunt distincte. În consecință în cazul infracțiunii de abuz de încredere făptuitorul în baza unui titlu deține un bun al altuia și refuză restituirea acestuia, în scopul de a-și aroga posesia bunului, considerându-se în mod injust proprietar al bunului. În mod diferit, în cazul dreptului de retenție, atitudinea psihică a făptuitorului este una legală, având temeiul în dispoziții legale. Astfel cel care refuză restituirea bunului nu o face în scopul însușirii bunului ci pentru recuperarea unor prejudicii ori cheltuieli legate de bunul în cauză, cel care invocă dreptul de retenție nu neagă dreptul de proprietate asupra bunului de către propietarul său.

Prin refuzul de restituire a bunului retentorul (cel ce trebuie să restituie bunul) încearcă să-l constrângă pe debitorul restituirii cheltuielilor în legătură cu bunul, să își execute propria obligație de plată a cheltuielilor, iar în consecință și retentorul să procedeze la restituirea bunului și stingerea raportului juridic.

Ambele instituții juridice, abuzul de încredere realizat prin refuzul de restituire a bunului cât și invocarea dreptului de retenție, au un punct comun constând în refuzul de restituire a bunului. Ceea ce le diferențiază este însăși durata acestui refuz, pentru că în cazul invocării dreptului de retenție refuzul este limitat în timp până la momentul plății  cheltuielilor apărute în legătură cu bunul reținut. În mod deosebit în cazul abuzului de încredere refuzul de restituire a bunului este unul prelungit în timp, aș putea spune chiar perpetuu, pentru că în acest mod se dorește a se păstra posesia bunului, iar când este posibil chiar invocarea dobândiri proprietăți asupra bunului prin uzucapiunea acestuia conform art. 939 N. c. civ.

Pentru incidența celor două instituții este necesară o condiție preexistentă constând în detenția bunului altuia, rezultată dintr-un titlu, cum ar putea fi un contract de mandat, de transport, depozit. Finalitatea celor două acțiuni este diametral opusă, după cum urmează: în cazul abuzului de încredere deținătorul bunului refuză restituirea acestuia, având în vedere producerea unei pagube celui de i-a încredințat bunul și pe cât posibil procurarea unui avantaj patrimonial personal, pe când în cazul dreptului de retenție deținătorul bunului refuză restituirea acestuia, încercând în modul acesta să-l oblige pe cel care i-a încredințat bunul să își execute obligația de plată a cheltuielilor în legătură cu bunul, ivite în timpul desfășurării raportului juridic, în baza căruia s-a transmis detenția bunului.

În cazul refuzului de restituire a bunului în temeiul dreptului de retenție, deținătorul încearcă să evite producerea unei pagube în propriul său patrimoniu, fără să aibe în vedere producerea unei pagube celui de i-a remis bunul.

Dreptul de retenție nu are o existență de sine stătătoare ci acesta este dependent de existența unui raport juridic principal. Dreptul de retenție operează ope legis, când este prevăzut expres de lege în favoarea creditorului care cumulează și calitatea de debitor al obligației de restituire, urmând ca instanța să-l recunoască.[104]

Când nu este prevăzut de lege, dreptul de retenție pentru a putea fi recunoscut trebuie să întrunească următoarele condiții: a) este necesară o legătură între bunul deținut și cheltuielile invocate care să fie contractuală, b) creanța pe care o are retentorul să fie certă, lichidă și exigibilă. Prin creanță certă se înțelege creanța dovedită pe temeiul unui act juridic, având o existență concretă, iar lichiditatea acesteia constă în caracterul determinat ori posibilitatea de determinare a acesteia într-un cuantum bănesc. Creanța exigibilă, înseamnă o creanță cu scadența împlinită, deci a cărei executare poate fi cerută imediat de către creditor. c) bunul asupra căruia se invocă dreptul de retenție trebuie să fie în proprietatea exclusivă a celui ce trebuie să returneze cheltuielile legate de bun. Cele două părţi, trebuie să cumuleze fiecare în parte atât calitatea de creditor cât și de debitor a celor două obligații constând în plata cheltuielilor ivite în legătură cu bunul și obligația de restituire a bunului. d) bunul trebuie să fie unul corporal mobil sau imobil ce se află în deținerea retentorului. Când condițiile enumerate sunt îndeplinite dreptul de retenție va fi acordat, pentru că este recunoscut tuturor creditorilor care au creanțe în legătură cu bunul respectiv, și nu reprezintă o facultate a instanței de judecată, care se analizează de la caz la caz.[105]

Dreptul de retenție privește bunul în întregul său, oferind retentorului numai o detenție precară asupra bunului și nu o posesie, fiind opozabil erga omnes, reprezentând un mijloc de apărare al creditorului și este socotit ca fiind o garanție legală.

În cazul în care abuzul de încredere se săvârșește în varianta însușirii bunului sau a dispunerii pe nedrept, infracțiunea există chiar dacă detentorul are un drept de retenție, fiind nerealizată infracțiunea doar când se invocă un drept de retenție atunci când este comisă în varianta refuzului abuziv de restituire a bunului.

În cazul când abuzul de încredere se comite în varianta însușirii bunului infracțiunea se consumă în momentul împosedării abuzive, neavând nicio relevanță invocarea unui drept de retenție, pentru că într-un astfel de caz făptașul își arogă în mod fraudulos calitatea de pretins proprietar al bunului, ceea ce înseamnă mai mult decât detenția care este cerută în cazul dreptului de retenție, având de a face cu o posesie.

În situația abuzului de încredere comis în varianta dispunerii pe nedrept de bun, invocarea dreptului de retenție nu are nicio relevanță asupra existenței infracțiunii, pentru că dreptul de retenție îți oferă o simplă detenție asupra bunului până când se face plata cheltuielilor legate de bun, pe când efectuarea unor acte de dispoziție asupra bunului le poți face legal doar în situația în care bunul îți aparține în proprietate exclusivă. În consecință nu poți înlătura incidența legii penale și efectele pe care le produce încălcarea condițiilor pentru efectuarea actelor de dispoziție prin invocarea unui drept de retenție asupra bunului, care îți oferă o simplă detenție asupra acestuia, nici decum posibilitatea de a dispune de el.

  • 2. Distincție între abuz de încredere și contract de împrumut de consumație

Nerestituirea unei sume de bani dată cu împrumut (mutuum sau împrumut de consumație) nu constituie abuz de încredere, ci o astfel de faptă reprezintă un litigiu de natură civilă între părţi.[106] Banii împrumutați nu pot constitui elementul material al infracțiunii analizate, pentru că aceștia sunt bunuri consumptibile.[107] Prin ipoteză în cazul abuzului de încredere deținătorul bunului nu are un drept de dispoziție asupra bunului, ci doar detenția acestuia, pe când în cazul unei sume de bani împrumutate, împrumut de consumație, odată cu remiterea sumei de bani se transmite și dreptul de proprietate asupra acesteia, ceea ce implică și drept de dispoziție asupra acesteia.

Spre exemplificarea celor enunțate mai sus prezentăm o speță în care între părți a existat un contract de împrumut al unei sume de 4000 euro cu restituire în termen de 6 luni. După scurgerea termenului prevăzut în contract și doar după lungi insistențe inculpatul i-a restituit suma de 2000 euro, refuzând să mai restituie și diferența. Partea vătămată a încercat să obțină suma restantă inclusiv printr-o notificare prin intermediul executorului judecatoresc, însă fără rezultat, în consecință a depus plângere și s-a constiuit parte civilă în procesul penal. Pentru a dispune achitarea inculpatului instanța a reținut că pretențiile materiale ale acesteia derivă dintr-un contract de împrumut. În atări condiții, litigiul părților, a cărui cauzalitate este legată de neexecutarea culpabilă a obligațiilor contractuale, are o evidentă natură juridică civilă. Raportul juridic de drept material, substanțial, dedus judecății este unul contractual civil, care exclude, de plano, aplicabilitatea legii penale. Constatând natura esențialmente civilă a raportului juridic litigios dintre părți, instanța a dispus achitarea inculpatului, potrivit art. 11 pct. 2 lit. a) cu aplicarea art. 10 lit. b) din vechiul cod de procedură penală, iar în temeiul art. 346 alin. (4) al aceluiaşi cod a lăsat nesoluționată acțiunea civilă formulată de partea vătămată alăturat acțiunii penale.[108]

Însă vom avea abuz de încredere în situația când banii au fost dați cu un anumit scop și întrebuințare, iar aceștia sunt însușiți de cel care i-a primit. Spre exemplu depunerea acestora la bancă, efectuarea unor plăți pentru cel care i-a predat banii ori transportul acestora de către o firmă de specialitate, privind transportul valorilor, pot fi situații în care se comite un abuz de încredere dacă banii primiți sunt însușiți. În susținerea uneia dintre ipotezele enunțate, invocăm o decizie dată cu mulți ani în urmă, în care s-a hotărât că fapta aceluia care își însușește o sumă de bani, ce i-a fost încredințată de un producător agricol, pentru a o depune la C.E.C. în contul I.R.I.C., în vederea lichidării unui contract neexecutat din cauză de forță majoră, constituie infracțiunea de abuz de încredere.[109] 

                                          Capitolul VІІ

Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor art. 239 C. pen.

 

Secțiunea І. Conținutul legal, caracterizare și condiții preexistente

În ceea ce privește infracțiunea prevăzută în art. 239 din C. pen., trebuie spus că aceasta nu are un corespondent în vechea legislație. Reglementarea nou introdusă în cuprinsul Codului penal este de inspirație străină, putând fi întâlnite în prezent dispoziții similare în legislația altor state, precum codul penal elveţian, francez, spaniol.[110] Atunci când infracțiunea se realizează în varianta tip constând în fapta debitorului de a înstrăina, ascunde, deteriora sau distruge, valori ori bunuri din patrimoniul său ori invoca acte sau datorii fictive în scopul fraudării creditorilor, se aseamănă “cu delictul de frustrare a creditorilor, prevăzut de art. 548 din Codul de la 1936 (Capitolul ІІІ – Delicte contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, secțiunea VІ – Fraudarea creditorilor).”[111]

În literatura juridică interbelică s-a enunțat că prin incriminarea abuzului de ȋncredere prin fraudarea creditorilor, se apară gajul general al creditorilor chirografari, împotriva debitorilor care descurajați fiind de sancțiunea penală, care le-ar putea fi aplicată, nu vor recurge la ascunderea, înstrăinarea, deteriorarea, distrugerea, risipirea averii în paguba creditorilor sau nu vor face datorii fictive sau alte acte în paguba creditorilor.[112] Din acest motiv tind să cred că reglementarea nou introdusă nu reprezintă o noutate absolută, ea avându-și rădăcini strânse și în reglementările autohtone din trecut, cât și în cele ale legislației altor state.

Sediul materiei conform Codului penal:

Art. 239 Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor                                                         „(1) Fapta debitorului de a înstrăina, ascunde, deteriora sau distruge, în tot sau în parte, valori ori bunuri din patrimoniul său ori de a invoca acte sau datorii fictive în scopul fraudării creditorilor se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Cu aceași pedeapsă se sancționează fapta persoanei care, știind că nu va putea plăti, achiziționează bunuri ori servicii producând o pagubă creditorului.

(3) Acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.”

Se observă existența unei variante tip constând în art. 239 alin. (1), cât și o variantă asimilată constând în art. 239 alin. (2). Noua reglementare era necesară pentru că ambele modalități în care poate fi comisă infracțiunea, au fost întâlnite în practica recentă, frecvent, dar neexistând un text legal care să incrimineze fapta, nu a fost posibilă o reprimare a acestor fapte, ȋn sfera răspunderii penale.

Incriminarea prevăzută în art. 239 C. pen. prezintă un pericol pentru buna-credință și corectitudine a creditorului, care cu bună-credință oferă cu titlu de împrumut, bani ori alte valori, unui debitor care manifestând dispreț față de încrederea ce i s-a acordat, în mod abuziv încearcă să se sustragă de la obligațiile asumate.

Obiectul juridic special al infracțiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor îl reprezintă relaţiile sociale patrimoniale, care necesită încredere și bună credință reciprocă între participanţi, fără de care nu ar putea exista o stare de normalitate. Trebuie menţionat și “dreptul creditorilor de a-și valorifica creanțele și de a-și acoperi pagubele produse de debitorii de rea-credință.”[113]

Obiectul material îl constituie valorile ori bunurile din patrimoniul făptuitorului precum și actele invocate în scopul fraudării creditorilor. Prin valori se înţeleg bancnote ori monede autohtone sau străine, titlurile de credit, instrumentele de plată, timbre, cecuri etc, dacă conferă drepturi a căror valorificare necesită deținerea înscrisurilor respective. Prin bunuri se înteleg bunurile corporale, exceptând banii și valorile analizate mai înainte, ce au o valoare evaluabilă în bani și care sunt în proprietatea făptuitorului. Pentru ca un bun să fie obiect material al unui abuz de încredere prin fraudarea creditorilor acesta trebuie să aparțină unei persoane care are de îndeplinit anumite obligații rezultate din acte ori fapte juridice și prin acțiunea infracțională acesta își diminuează activul patrimonial pentru a-l frauda pe creditor, care nu își mai poate recupera paguba înregistrată.

Art. 239 nu își găsește aplicabiliatatea atunci când debitorul înstrăinează, ascunde distruge bunuri ori invocă acte sau datorii fictive, atâta timp cât creditorul găsește alte bunuri în patrimoniul debitorului, din care să-și îndestuleze creanța. Inaplicabilitatea art. 239 nu ȋnlătură și inaplicabilitatea art. 238, deoarece în cazul unui împrumut când bunul este înstrăinat de către împrumutat, sunt întrunite elementele constitutive ale abuzului de încredere prevăzut în art. 238.

Proprietarul are drept de dispoziție asupra bunurilor sale putând face orice cu acestea, urmând a devenii aplicabil art. 239 C. pen. atunci când activul patrimonial devine mai mic în comparație cu pasivul patrimonial, în acest mod urmând a fi suferită o pagubă de către creditori. Atât bunurile cât și valorile formează garanția comună a creditorilor,[114] și au ca scop satisfacerea creanțelor pe care le au creditorii asupra proprietarului.

În cazul acestei forme de abuz de încredere poate fi obiect material al infracțiunii și un bun imobil asupra căruia debitorul invocă acte sau datorii fictive în scopul fraudării creditorilor, debitorul intenționează realizarea unor plăţi nedatorate, creânduși în felul acesta o stare de insolvabilitate ori de diminuare a activului patrimonial, care va dăuna creditorului.

În privința variantei asimilate „N.c.pen. a introdus ca obiect material și orice fel de serviciu”[115]. Prestarea de servicii este orice operațiune care nu constituie livrare de bunuri, în conformitate cu Codul Fiscal.[116]

Într-o altă opinie s-a spus că „atunci când debitorul achiziționează servicii, știind că nu va putea plăti, în scopul fraudării creditorului, infracțiunea nu are obiect material.”[117]                                                                                                                    Personal o văd ca fiind mai apropiată de realitate, a doua opinie pentru că, obiectul material al infracțiunii îl constituie acea entitate materială care resimte acțiunea fizică din timpul săvârșirii infracțiunii, un bun. Prin definiție serviciile sunt activități prestate de un profesionist, în scopul satisfacerii unor nevoi sociale sau prestarea unei activități care nu are un rezultat palpabil. În lipsa unei entități materiale, serviciile nu pot constituii obiect material al abuzului de încredere prin fraudarea creditorilor.

Subiecții infracțiunii trebuiesc să aibe calitatea de părți într-un raport juridic civil obligațional, fiind circumstanțiați.

Subiectul activ al abuzului de încredere prin fraudarea creditorilor este de fiecare dată persoana fizică ori juridică obligată[118] la o prestație constând în a da, a face sau a nu face ceva și care printr-o comportare abuzivă încearcă să se sustragă de la îndeplinirea obligației[119]. În cazul variantei asimilate, subiect activ este persoana, fizică ori juridică, care achiziționează bunuri sau servicii știind că este în incapacitate de plată, producând în acest mod un prejudiciu creditorului său. Subiectul activ este circumstanțiat trebuind să aibe calitatea de debitor al părții vătămate. Prin debitor se înțelege persoana care la scadență este obligată la efectuarea unei prestații anume. Participația penală este posibilă în orice formă cu mențiunea că pentru coautorat toți participanții să aibă calitatea de debitori.

Subiectul pasiv este persoana fizică ori juridică, care la împrumutat pe autor, îndreptățită la restituirea prestației, având calitatea de creditor. Creditorul este persoana care are o creanță, în baza căreia poate cere executarea prestației avute în vedere. În cazul variantei asimilate subiect pasiv este persoana care contractează cu debitorul, în privința vânzării unor bunuri sau servicii, ce nu vor fi plătite, rezultând astfel o pagubă pentru creditor.

Între subiectele infracțiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, avem o situație premisă ce trebuie îndeplinită pentru însăși existența infracțiunii și constă, în existența unui contract ori convenție prin care creditorul îl împrumută pe debitor ori un raport obligațional rezultând dintr-un delict. În ceea ce privește varianta asimilată situația premisă constă în preexistența unei incapacități de plată a bunurilor ori serviciilor achiziționate.

 

Secțiunea ІІ. Conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz de încredere     prin fraudarea creditorilor

  • 1. Latura obiectivă

Elementul material se realizează în mod alternativ printr-una din următoarele acțiuni: a înstrăina, ascunde, deteriora sau distruge, în tot sau în parte, valori ori bunuri din patrimoniul său, ori a invoca acte sau datorii fictive.

Prin înstrăinarea bunului se înțelege efectuarea unor acte de dispoziţie[120] cu caracter patrimonial asupra bunului, prin care sunt însușite de o terţă persoană. Prin acest mod de realizare a elementului material, frauda creditorului, rezultă din crearea unei stări de insolvabilitate a debitorului ori de diminuare a activului patrimonial, ce va duce la imposibilitatea de recuperare a prejudiciului înregistrat de către creditor.

A ascunde înseamnă fapta ce constă în tăinuirea bunurilor ori a valorilor ce aparțin debitorului în scopul neîndeplinirii obligațiilor de care acesta este ținut. Bunurile pot fi ascunse în locuri unde nu pot fi găsite sau prin neaducerea lor la cunoştința creditorilor (neîndeplinirea unor formalități de publicitate spre exemplu). Prin acest mod de realizare a elementului material, frauda creditorului, rezultă din crearea unei aparente stări de insolvabilitate a debitorului, care nu va putea fi executat silit din lipsa activelor (bunuri ori valori) din patrimoniu. Trebuie menționat că activele sunt în continuare în patrimoniul debitorului însă sunt ascunse pentru a se evita executarea lor, în vederea recuperării prejudiciului creditorului.

Deteriorarea constă în atingerea adusă bunului ce implică o alterare a substanței,  pierderea unora din calitățile sale, având ca urmare reducerea potențialului de utilizare. Prin acest mod de realizare a elementului material, frauda creditorului, rezultă din scăderea valorii de piață a bunului deteriorat, în caz de executare silită a bunului obținându-se un preț diminuat față de cel care s-ar fi obținut în lipsa deteriorărilor bunului. Din această variație a prețului în unele situații, când debitul este de o valoare mai mare sau cel puțin egală cu a bunului, poate apărea o pagubă înregistrată de creditor în cuatum egal cu diferența de preț a executării silite obținute dacă bunul ar fi fost în stare perfectă și cea a executării când asupra sa au apărut deteriorări.

Distrugerea constă în nimicirea bunului, dispariția bunului sub acțiunea distructivă, aducând o atingere iremediabilă substanței bunului. Prin acest mod de realizare a elementului material frauda creditorului, rezultă din crearea unei stări de insolvabilitate a debitorului fundamentată pe imposibilitatea executării silite a bunului distrus, ori în puținele cazuri în care mai poate fi executat silit ceva din rămășițele bunului distrus, se înregistrează o pagubă disproporționată în raport cu prejudiciul recuperat. În cazul distrugerii este afectată în mod total substanța bunului, inclusiv existența acestuia, pe când în cazul deteriorării substanța este puțin afectată, iar bunul constinuă să existe cu pierderea unor calități ale sale. Se va reține concurs între abuz de încredere prin fraudarea creditorilor și infracțiunea de distrugere, atunci când actele de distrugere ori deteriorare întrunesc condițiile angajării răspunderii penale și pentru această infracțiune.

Invocarea de acte fictive reprezintă fapta prin care debitorul încearcă crearea unei realități înșelătoare. Actele fictive se pot realiza prin simulație, având drept scop aparenta micșorare a gajului general al creditorilor chirografari prin falsa înstrăinare a unor bunuri ce puteau fi urmărite de creditori. În fapt există un act public prin care se vinde, donează, etc., bunul către un terț, act care produce efecte juridice față de creditor, dar în baza unui acord simulatoriu concomitent se încheie și un act secret prin care aceleași părți ȋși exprimă voința reală, precizând că actul public nu există în realitate, drept urmare neputând fi vorba despre o înstrăinare a bunului, implicit diminuare a patrimoniului.

Invocarea de datorii fictive reprezintă invocarea unor debite inexistente în frauda creditorilor, și însușirea ilicită a unor sume de bani ori valori ce fac obiectul debitului invocat. O astfel de situație poate fi întâlnită în cazul procedurii insolvenței când debitorul poate introduce ilegal un creditor fictiv în tabloul creanțelor sau un creditor îndreptățit la introducerea în tabloul creditorilor este introdus pentru o creanță mai mare decât cea din realitate.[121]                                                                                                            Pentru existența abuzului de încredere prin fraudarea creditorilor este necesară realizarea unor cerințe esențiale, care să întregească latura obiectivă.                           O primă cerință esențială este existența unui raport juridic obligațional, constatat printr-un titlu, care să prevadă o obligație de a da, a face sau a nu face ceva, de la care debitorul încearcă să se sustragă prin mijloace frauduloase.

Următoarea cerință esențială este ca acțiunea prevăzută în elementul material al incriminării să se îndrepte asupra unor bunuri sau valori aflate în proprietatea debitorului, în patrimoniul acestuia, în caz contrar nu există infracțiunea prevăzută în art. 239 cod penal, chiar dacă se produc înstrăinări, distrugeri, ascunderi de bunuri ori valori în scopul fraudării creditorilor.

Ultima condiție esențială prevede că incriminarea este aplicabilă atunci când este făcută în scopul fraudării creditorilor. Prin fraudă trebuie înțeleasă o înșelăciune, un act de rea-credință săvârșit de cineva, de obicei pentru a realiza un profit material de pe urma atingerii drepturilor altuia. După cum am mai spus, în calitate de proprietar al bunurilor sau valorilor debitorul poate dispune liber de acestea, după propria sa voință, atâta timp cât prin aceasta nu se încearcă ivirea unei pagube în patrimoniul creditorului.

În ceea ce privește varianta asimilată elementul material se realizează prin achiziționarea de bunuri sau servicii, obținute în baza unei solicitări, dar care nu sunt plătite. Pentru existența infracţiunii în această variantă trei cerințe esențiale trebuiesc îndeplinite.

Prima cerință o constituie achiziția între două persoane de bunuri sau servicii în baza unui titlu. Următoarea cerință esențială o constituie faptul că debitorul cunoaște situația sa financiară și faptul că nu dispune de lichidități pentru efectuarea plății datoriilor sale scadente, și cu toate acestea achizițioaneză bunuri sau servicii. În lipsa acestei situații la momentul achiziției, și apariția sa ulterioară nu poate angaja răspunderea penală a debitorului, neexistând infracțiune, pentru că acesta a fost de bună credință la momentul încheierii titlului ce a stat la baza achiziției de bunuri. Ultima cerință o reprezintă crearea unei pagube creditorului, fără a importa natura pagubei ori cuantumul acesteia.

Urmarea imediată în cazul alin. (1) constă în modificarea situației bunului ori valorii asupra căreia s-a îndreptat acțiunea de ascundere, distrugere, înstrăinare, într-o situație contrară celei firești, care ar fi existat „dacă nu ar fi fost încălcată în mod abuziv încrederea acordată făptuitorului.”[122] Se creează o stare de pericol pentru creditor rezultată din reala sau aparenta diminuare a patrimoniului debitorului, apărută ca urmare a acțiunilor acestuia.

În privința alin. (2) urmarea imediată este prevăzută în textul incriminator și constă în producerea unei pagube creditorului.

Legătura de cauzalitate rezultă implicit din efectuarea actelor incriminate. Se stabilește între actele ce reprezintă elementul material al infracțiunii și urmarea imediată între care trebuie să existe o legatură de cauzalitate (de la cauză la efect).

  • 2. Latura subiectivă

Din punct de vedere al formei vinovăției abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor poate fi comis în ambele modalități de intenție, cea directă cât și cea indirectă. Astfel în cazul variantei tip (alin.(1) art.239 N.c.pen) fapta se săvârșește cu intenție directă. Făptuitorul, prevede consecințele faptei și urmărește ca ele să se producă, în fapt debitorul încearcă producerea unui prejudiciu pentru creditorul său prin neexecutarea obligației, inclusiv evitarea unei eventuale executări silite asupra bunurilor sale.

Pentru întregirea laturii subiective este prevăzut un anumit scop cu care să se comită acțiunile incriminate, constând în fraudarea creditorilor. Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor este o infracțiune calificată prin scop, necesitând o intenție calificată prin scop. Nu importă dacă scopul a fost realizat ori nu, fiind îndeajuns să fie urmărit de făptuitor atunci când acționează.[123] Spre deosebire de incriminarea clasică care nu cunoaște un astfel de scop, abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor nu există atunci când nu este urmărit acest scop.

În varianta asimilată intenția poate fi atât directă cât și indirectă. De aceea făptuitorul prevede, urmărește sau acceptă ca prin faptele sale abuzive să producă creditorului său o pagubă prin neplata celor achiziționate. În lipsa intenției, fapta nu constituie abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, ci pot apărea litigii civile într-un astfel de caz. 

Secțiunea ІІІ. Forme, modalități, sancțiuni și aspecte procesuale

  • 1. Forme

Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor poate cunoaște toate formele imperfecte, drept urmare cuprinzând actele preparatorii, tentativa, consumarea și epuizarea infracțiunii.

Drept urmare în viziunea noului cod penal actele preparatorii sunt nesancționate, dar avem o sancționare a tentativei când infracțiunea se comite în varianta tip[124].          Constituie tentativă încercarea făptuitorului de diminuare a patrimoniului său, prin înstrăinare, ascundere, deteriorare, distrugere de valori ori bunuri, sau invocarea de acte sau datorii false, însă fără a reuși. Tentativa în cazul variantei asimilate nu este pedepsită.

În varianta tip consumarea infracțiunii are loc în momentul realizării totale a oricăreia din acțiunile ce constituie elementul material al infracțiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor. În ce privește varianta asimilată infracțiunea se consumă în momentul producerii unei pagube creditorului.

Epuizarea se întâlnește în situația când avem o infracțiune continuată. Epuizarea are loc în momentul săvârșirii ultimei acțiuni din compunerea activității infracționale. Vom avea o singură infracțiune continuată în situația când detentorul deține mai multe bunuri primite de la același înstrăinător și în mod abuziv îndreaptă acțiuni ce constituie elementul material al infracțiunii, asupra bunurilor în cauză, până în momentul sesizării organului de urmărire penală.

  • 2. Modalități

Ca o consecință a realizării elementului material al laturii obiective, în numeroasele ipostaze analizate, abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor, are mai multe modalități normative, corespunzând fiecare uneia din acțiunile incriminate prin art 239. Infracțiunea analizată nu cunoaște variante agravante ori atenuante, dar prezintă o variantă asimilată constând în alin. (2) al articolului analizat.

  • 3. Sancțiuni

În ambele variante ale art. 239 N.c.pen. persoana fizică este sancționată cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă. Specific acestei infracțiuni este urmărirea obținerii unui folos patrimonial, ceea ce poate atrage pe lângă pedeapsa închisorii și aplicarea unei amenzi[125], cu alte cuvinte putând fi cumulate pedeapsa închisorii cu cea a amenzii conform dispozițiilor din noul cod penal.

Persoana juridică se sancționează cu zile-amendă cuprinse între 120 și 240 de zile. În cazul tentativei, posibile în situația prevăzută la art. 239 alin. (1), pedeapsa ce se aplică are limitele reduse la jumătate, față de pedeapsa aplicabilă infracțiunii consumate.

  • 4. Aspecte procesuale

Acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, în termen de trei luni, termen calculat din ziua ȋn care persoana vătămată a aflat despre săvârşirea faptei. Rămân valabile discuțiile privind instanța care judecă fondul, organul de cercetare penală care efectueaza urmărirea penală, căile de atac ale hotărârii, așa cum au fost analizate.[126]

 

[1] C. Stătescu, Drept civil, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1970, p 484.

[2] Legea nr. 286/2009 (M. Of. Nr. 510 din 24 iulie 2009) modificată și completată prin Legea nr. 159/2014 pentru abrogarea art. 276 din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal (M. Of. Nr. 887 din 5 decembrie 2014).

[3] Revizuită prin  Legea nr. 429/2003,  în vigoare  din 29 octombrie 2003, publicată în M. Of. nr. 758.

[4] fapta de a nu preda în termen de 10 zile un bun găsit autorităților sau celui care l-a pierdut.

[5] M. Udroiu , Sinteze și grile drept penal, ediția 3a, Ed. C.H. Beck, București, 2011, p 33.

[6] C. Bulai, A.Filipas, C. Mitrache, B. N. Bulai, C. Mitrache, Instituții de drept penal, ediția a4a, Ed. Trei, București, 2008, p.71.

[7] V. Papadopol, în volumul Codul penal, comentat și adnotat, vol. І, partea generală, Ed. Ştiințifică, București, 1972, p. 116-117.

[8]  Art. 219 C.pen. distrugerea din culpă.

[9] Art. 236 Cod penal.

[10] Legea nr. 29/1968 (Buletinul Oficial nr. 145-146 din 12 noiembrie 1968) actualizat prin Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluționării proceselor (M. Of. Nr. 714 din 26 octombrie 2010.

[11] Legea nr. 135/2010 (Monitorul Oficial nr. 486 din 15 iulie 2010).

[12] Vezi art. 288 alin. (2) C.proc.pen..

[13] A. Filipaș, Drept penal român. Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 358.

[14] Idem, p. 358.

[15] Un raport al Administrației Naționale a Penitenciarelor arată că la data de 31.12.2004 dintr-un total de 39.031 condamnați la pedeapsa închisorii ori detenției pe viață, 22.357 erau condamnați pentru comiterea unei infracțiuni contra patrimoniului. Rezultă că peste 57% dintre condamnări au fost date pentru săvârșirea unor infracțiuni incriminate în titlul 2 cod penal  (Revista de drept penal nr. 1 , 2007, R.A. „ Monitorul Oficial”, București), Ilie Pascu, Infracțiunile contra patrimoniului. Drept comparat p. 149.

[16] V. Dongoroz, S. Kahane, I. Oancea, R. Stănoiu, I. Fodor, N. Iliescu, C. Bulai, V. Rosca, Explicații teoretice ale codului penal român. Partea specială, vol. ІІІ, ed. aІІa, Ed. Academiei Romane, București, 2003, p. 478.

[17] Din același raport amintit mai sus rezultă că pentru săvârșirea unui abuz de încredere au fost condamnate 5 persoane, în schimb la cealaltă extremă situându-se condamnările pentru furt calificat 13.241, tâlhărie 7.393, în Ilie Pascu, R.D.P. nr. 1, 2007, p. 149.

[18] Cartea II Despre crime și delicte în special și despre pedepsele lor, Titlul IV Crime și delicte în contra particularilor, Capitolul II Crime şi delicte în contra proprietăţilor, Secțiunea IV Despre abuz de încredere.

[19] G. Bădulescu, G. Ionescu, Codul penal adnotat cu jurisprudență și doctrină, Ed. Curierul Judiciar 5, Bucureşti, 1911, p. 462-480; sau similar pe http://www.lege5.ro/Gratuit/g42tamju/codul-penal-din-1864-al-romaniei1 , accesat în data de 3 martie 2013.

[20] Cartea II Crime şi delicte în special, Titlul XIV Crime şi delicte contra patrimoniului, Capitolul III Delicte contra patrimoniului prin nesocotirea încrederei , Secțiunea I Abuzul de încredere.

[21] Conținut preluat de pe http://lege5.ro/Gratuit/heztqnzu/codul-penal-din-1936-carol-al-ii-lea , în data de 3 martie 2013.

[22] Conținut preluat de pe http://lege5.ro/Gratuit/heztqnzu/codul-penal-din-1936-carol-al-ii-lea , în data de 3 martie 2013.

[23] Art. 537 și 538 abuzul de încredere, art. 545-547 abuzul de încredere profesională și infracţiunea de fraudare a creditorilor art. 548.

[24] Conținut preluat prin amabilitatea asist. univ. dr. Andra-Roxana Ilie.

[25] Codul penal din 21 iunie 1968, publicat în: B. Of. nr. 79 – 79 bis din 21 iunie 1968.

[26] Act publicat în: M. Of.  Nr. 289 din 14 noiembrie 1996; legea nr. 140/1996 a dus la republicarea codului penal în M. Of. Nr 65 din 16 aprilie 1997.

[27] Art 100- Titlul IV, denumit „Infracțiuni contra avutului obștesc”, din Partea specială, care cuprinde articolele 223-235, se abrogă.

[28] T. Toader, Drept Penal Român. Partea Specială Ed. a-lV-a revăzută și adaugită, Casa de Editură și Presă Şansa, 2001, București, p. 294.

[29] Trib. București, s.Іp., st.p. nr. 357/2004, în Culegere 2000-2004 Tribunalul București, p. 463.

[30] C. Bulai, A.Filipas, C. Mitrache, B. N. Bulai, C. Mitrache, op. cit., p. 439.

[31] Filipaș, op.cit.,  p. 359.

[32]  Filipaș, op. cit., p. 359.

[33] Trib. Argeș, s.p., d.p., nr. 729/R/2000, în Culegere de practică judiciară în materie penală pe anul 2000, Curtea de apel Pitești., Bucuresti 2002, p. 37.

[34] V. Dongoroz, S. Kahane, I. Oancea, R. Stănoiu,… , Explicații teoretice ale codului penal român. Partea specială, vol. ІІІ, ed. aІІa, Ed. Academiei Romane, București, 2003, p. 478.

[35] Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicat în temeiul art. 218 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea І, nr.409 din 10 iunie 2011.

[36] Art. 539 (1) Bunurile pe care legea nu le consideră imobile sunt bunuri mobile.

(2) Sunt bunuri mobile și undele electromagnetice sau asimilate acestora, precum și energia de orice fel produse, captate și transmise, în condițiile legii, de orice persoană și puse în serviciul său, indiferent de natura mobiliară sau imobiliară a sursei acestora.

[37] M. Udroiu, op. cit., p. 377.

[38] V. Dongoroz și colaboratorii, op. cit., p. 478-479.

[39] V. Păvăleanu, Drept penal special, Ed. Universul juridic, București, 2010,  p. 182.

[40] Trib. Suprem,. s.p., d.p., nr. 2593/1974, RRD nr. 3/1973, p. 62.

[41] G. Antoniu, C. Bulai, R. Stănoiu, A. Filipaș, C. Mitrache, Ş. Stănoiu, V. Papadopol, C. Filișanu, Practica judiciară penală, vol. ІІІ, Partea specială cod penal, Ed. Academiei Romane, București, 1992, p.128.

[42] Art. 346 alin. (2)  N.c.civ.

[43] O. Loghin și A. Filipaș, Drept Penal. Partea Specială, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1983, p. 126.

[44] Art. 935 N.c.civ „Oricine se află la un moment dat în posesia unui bun mobil este prezumat că are un titlu de dobândire a dreptului de proprietate asupra bunului”.

[45] Jud. Caransebeş, s.p., st.p., nr. 11/2012, Citiţi mai mult: http://legeaz.net/spete-penal/abuz-de-incredere-infractiuniabuzuri-11-2012 , accesat în data de 3 martie 2013.

[46] Elementul material al posesiei denumit corpus presupune un contact direct cu lucrul, concretizat în orice fel de acte materiale: deținerea lucrului, săvârșirea de acte de folosință etc. C. Bârsan, Drept civil. Drepturile reale principale, ed. a3a,  Ed. Hamangiu , București, 2008 p.  243.

[47] Elementul psihologic sau intelectual al posesiei este denumit animus și constă în intenția, voința celui care stăpânește bunul de a efectua această stăpânire pentru sine, de a se comporta cu privire la lucru ca proprietar ori ca titular al altui drept real, C. Bârsan, op. cit., p. 243.

[48] O. Loghin și A. Filipaș op. cit., p. 126.

[49] Gh. Voinea, Revista de drept penal nr. 3 , 1995, București, p. 73.

[50] C.S.J., s.p., d.p., nr.1197/2000.

[51] C.S.J., s.p., d.p., nr. 1744/1991.

[52] C.A. Oradea s.p., d.p., nr. 2/r/2000, legis.

[53] Notă la d.p., nr. 53/1986 a Trib. Brașov, citată de T. Toader, Drept penal, Partea specială , Ed. All Beck, București, 2002, p 207.

[54] V. Dongoroz și colaboratorii, op. cit., p. 481.

[55] V. Papadopol, M. Popovici, notă critică la decizia penală nr.531/1976 a Trib. Jud. Brasov în Rep 82, p10.

[56] V. Dongoroz, S. Kahane, I. Oancea, I. Fodor, S. Petrovici, Infracțiuni contra avutului obștesc, Ed. Academiei, București, 1963, p. 225-226.

[57] I.C.C.J., s.p., d.p., nr. 543/2004, Legis.

[58] V. Brutaru, S. Corlățeanu, RDP nr. 3, 2007,   p. 150.

[59] În același sens a se vedea și S. Bogdan, Drept penal. Partea specială, ed. a ІІІ-a, Ed. Universul Juridic, București, 2009

[60] Trib. București, s.Іp., d.p., nr. 43/2005.

[61] Vezi mai multe în A. Filipaș, op. cit., p. 363.

[62] A. Filipaș, op. cit., p.364.

[63] C.S.J., s.p., d.p., nr. 2941/2003. în www.legalis.ro.

[64] T. Toader, Drept penal român. Partea specială, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 257.

[65] O. Predescu, A. Hărăstășanu, Drept penal. Partea specială, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2012, p. 194.

[66] O. Predescu, A. Hărăstășanu, op. cit., p. 194.

[67] Trib. Suprem, s.p., d.p., nr. 2534/1983, în T. Toader, Drept penal român. Partea specială, Culegere de probleme din practica judiciară, ed.aІІ-a, Casa de editură și presă „Şansa”srl. București, 1999, p. 199.

[68] C. Bulai, A.Filipas, C. Mitrache, B. N. Bulai, C. Mitrache, op. cit., p. 441.

[69] V. Brutaru, S. Corlățeanu, rdp nr 3 București 2007, p. 150.

[70] Vezi mai multe în V. Dongoroz și colaboratorii, op. cit., p. 481.

[71] Idem, p. 482.

[72] V. Cioclei, op. cit., p. 106.

[73] V. Dongoroz, op. cit., p. 482.

[74] V. Cioclei, op. cit., p. 107.

[75] O. Loghin, T. Toader, Drept penal român. Partea specială,  Ed. Şansa, Bucureşti, 1994, p. 251.

[76] K. Guiu, A. Voicu, Drept penal. Partea specială,  Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 222.

[77] Trib. București, s.Іp., d.p., nr. 838/R/2004, în culegerea 2000-2004 Tribunalul București, p. 461.

[78] V. Dongoroz, op. cit., p. 483.

[79] În acest sens, a se vedea C.A. Iași, s.p., d.p., nr. 157/1998, în G. Bodoroncea, I. Kuglay, L. Lefterache, I. Matei, I. Nedelcu, F. Vasile, Codul penal – ediție îngrijită și adnotată, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 766.

[80] C. Bulai, A.Filipas, C. Mitrache, B. N. Bulai, C. Mitrache, op. cit., p. 307.

[81] Conform art. 158 alin. (2) C. pen.

[82] Jud. Luduș, s.p., st.p., nr. 289/2006 Citiţi mai mult: http://legeaz.net/spete-penal/abuz-de-incredere-abuzuri-289-2006 , accesat în data de 3 martie 2013.

[83] Art. 408 alin. (1) coroborat cu art. 38 alin. (2) C.proc.pen..

[84] Trib. București s.Іp., d.p., nr. 250/2005.

[85] Trib. Alba , s.p., d.p., nr. 173/2005, în Uță Lucia, Culegere de practică judiciară 2005, Ed.Universul juridic, București, 2006, p. 168.

 

[86] C.A. Brasov, s.p., d.p., nr. 609/R/2000, în RDP nr 3 2007 R.A. Monitorul Oficial, Bucuresti, p. 145.

[87] C.A. București s. aІІ-a p., d.p., nr. 380/1997, în Ştefan Crișu, Elena Denisa Crișu. Practică și literatură juridică 1997-2000, Ed. Argessis, București, 2000, p. 554.

[88] C.A. Suceasva, s.p., d.p., nr. 9/2002, legis.

[89] C.A. Cluj, s.p., d.p., nr. 50/2000, legis.

[90] I.C.C.J., s.p., d.p., nr. 467/2006, Citiţi mai mult: http://legeaz.net/spete-penal-iccj-2006/decizia-467-2006 , accesat în data de 3 martie 2013.

[91] I.C.C.J., s.p., d.p., nr. 439/2005, Citiţi mai mult: http://legeaz.net/spete-penal-iccj-2005/decizia-439-2005 , accesat în data de 3 martie 2013.

[92] Trib. Brăila, s.p., st.pen., nr.311/2006, Citiţi mai mult: http://legeaz.net/spete-penal/fapta-persoanei-care-sub-pretextul-311-2006 , accesat în data de 3 martie 2013.

[93] Gh. Voinea, Revista de drept penal nr 3, 1995,  R.A. “Monitorul official”, București, p. 72.

[94] Trib. București, sІp., d.p., nr. 1058/1992, în Tribunalul municipiului București – Culegere de practică judiciară penală pe anul 1992, note de V. Papadopol, Casa de editură și presă „Şansa” srl, București, 1993, p. 117.

[95] V. Papadopol, notă la d.p. nr. 1058/1992 a Trib. București, Casa de editură și presă “Şansa” srl, București, 1993, p. 118-120.

[96] Trib. București, sІІp., d.p., nr. 62/1993, în Culegere de practică judiciară penală pe anul 1993, note de V. Papadopol, Casa de editură și presă „Şansa” srl, București, 1994, p. 10.

[97] V. Dongoroz și colaboratorii, op.cit., p. 494.

[98] Trib. Suprem, col.p., st.p., nr. 2359/1948, publicată în “Justiția nouă”, nr. 1din 1949, pag 212.

[99] C.S.J., s.p., d.p., nr. 167/2003, legis.

[100] C.S.J., s.p., , d.p., nr. 3502/2002, R.D.P. nr. 3/2007, p. 146.

[101] Trib. Suprem, col.p., d.p., nr. 1435/1956, C.D., 1956, vol.2, p. 474.

[102] Art. 2495 N.c.civ.-(1) Cel care este dator să remită sau să restituie un bun poate să îl rețină cât timp creditorul nu îl despăgubește pentru cheltuielile necesare și utile pe care le-a făcut pentru acel bun ori pentru prejudiciile pe care bunul i le-a cauzat.

[103] C.S.J., d.c., nr. 2018/1992 în I. Filipescu, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. Actami, București, 1997, p. 270.

[104] I. Adam, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, București, 2004, p. 640.

[105] Trib. jud. Hunedoara, d.c., nr. 532/1984, în R.R.D. nr 2/1985, p69.

[106] Refuzul de a restitui o sumă împrumutată nu constituie infracțiunea de abuz de încredere, ci o faptă de natură civilă. – Trib. reg. Bacău, d.p., nr. 2113/1962, “J.N.” nr. 2/1963, p. 150.

[107] C.S.J., d.p., nr. 301/1996, în R.D., p. 105.

[108] Jud. Roman, s.p., st.p., nr. 572/2006; Citiţi mai mult: http://legeaz.net/spete-penal/infractiunea-de-abuz-de-incredere-572-2006 , accesat în data de 3 martie 2013.

[109] Trib. reg. Suceava, col.p., d.p., nr.2330/1967, “J.N.” nr. 2/1968, p. 142.

[110] O. Predescu, A. Hărăstășanu, op.cit., p. 192.

[111] V. Cioclei, op. cit., p. 110.

[112] Revista de drept penal, nr. 4, R.A.  “Monitorul Oficial”, București , 2006, p. 59.

[113] V. Dobrinoiu, N. Neagu, Drept penal. Partea specială (teorie și practică judiciară), Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 234.

[114] Art. 2324 alin. (1) N.c.civ.  Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile și imobile, prezente și viitoare. Ele servesc drept garanție comună a creditorilor săi.

[115] Revista de drept penal, nr 4, R.A.  “Monitorul Oficial”, București , 2006, p. 59.

În același sens a se vedea și V. Dobrinoiu, N. Neagu, op. cit., p. 234.

[116] Trebuiesc avute în vedere art. 129 cât și 128 la care se face trimitere pentru definirea noțiunilor de livrare de bunuri și prestare de servicii așa cum reiese din Legea 571/2003 privind Codul fiscal, publicat în Monitorul Oficial nr. 927 din 23 decembrie 2003 actualizat prin Ordonanța nr. 8/2013 publicată în Monitorul Oficial nr. 54 din data de 23.01.2013.

[117] A. Boroi, Drept penal. Partea specială conform noului cod penal, C.H.Beck, București, 2011, p. 203.

[118] Art. 1164 N.c.civ. Obligația este o legatură de drept în virtutea căreia debitorul este ținut să procure o prestație creditorului, iar acesta are dreptul să obțină prestația datorată.

[119] A. Boroi, op. cit., p. 201.

[120] Se poate realiza printr-un contract de vânzare, schimb, donație.

[121] A. Boroi, op. cit., p. 202.

[122] A. Boroi, op. cit., p. 202.

[123] Idem.

[124] Art. 248. N.c.pen. Tentativa la infracțiunile prevăzute în art. 239 alin. (1), (…) se pedepseşte.

[125] Art. 62 alin. (1) N.c.pen.

[126] A se vedea supra Capitolul V, Secțiunea ІV, p. 36-37.

LĂSAȚI UN MESAJ

Vă rugăm să comentați
Introduceți numele dumneavoastră aici