ABUZUL DE ÎNCREDERE VS. ABUZUL DE ÎNCREDERE ÎN FRAUDA CREDITORILOR – consilier juridic CÂRLESCU ST. DENISA MIHAELA

0
56

ABUZUL DE ÎNCREDERE

ART. 238.Abuzul de încredere

(1) Însuşirea, dispunerea sau folosirea, pe nedrept, a unui bun mobil al altuia, de către cel căruia i-a fost încredinţat în baza unui titlu şi cu un anumit scop, ori refuzul de a-l restitui se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.

(2) Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Comentariu:

  1. Reglementarea anterioară

 ART. 213 din Codul penal din 1968. Abuzul de încredere

Însuşirea unui bun mobil al altuia, deţinut cu orice titlu, sau dispunerea de acest bun pe nedrept ori refuzul de a-l restitui, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 4 ani sau cu amendă.

Dacă bunul este proprietate privată, cu excepţia cazului când acesta este în întregime sau în parte al statului[1], acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală.

  1. Mențiuni și precizări făcute de Ministerul Justiției – Direcția Elaborare Acte Normative

 1.În cazul abuzului de încredere a fost consacrată o nouă modalitate de comitere a faptei, prin folosirea fără drept a unui bun încredinţat cu un anumit scop, de către cel care l-a primit. Textul are în vedere atât situaţia în care persoana nu avea dreptul de a folosi bunul, dar şi situaţia în care cel ce a primit bunul are dreptul de a-l folosi, dar îl utilizează în alt scop decât cel pentru care i-a fost încredinţat.

2.Noua reglementare precizează, spre deosebire de reglementarea anterioară, că acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate (sub imperiul Codului penal anterior, doar în cazul bunurilor aflate în proprietate privată acţiunea penală se punea în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate).

3.Pedeapsa prevăzută în norma de incriminare pentru infracţiunea în varianta tip este mai redusă decât cea cuprinsă în Codul penal anterior ( maximul special al pedepsei a fost redus cu 2 ani).

  1. Obiectul infracţiunii

Obiectul juridic este reprezentat de protecţia patrimoniului în cadrul raporturilor juridice care implică încrederea între participanţi.

Infracţiunea se numeşte abuz de încredere întrucât făptuitorul abuzează de încrederea proprietarului, care i-a încredinţat bunul său cu o destinaţie determinată, transformându-se pe nedrept din posesor sau detentor în proprietar[2].

Obiect material poate fi orice bun mobil cu o valoare economică, inclusiv banii.

  1. Subiectul infracţiunii

4.1. Subiect activ poate fi orice persoană fizică sau juridică care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru a răspunde penal şi căreia i s-a încredinţat, în baza unui titlu şi cu un anumit scop, un bun mobil al altuia.

Cu alte cuvinte, subiectul activ este calificat, putând fi doar acea persoană care deţine bunul în baza unui titlu şi cu un anumit scop.

Poate fi autor al acestei infracţiuni chiriaşul[3] în cazul unui contract de închiriere, comodatarul în cazul unui contract de comodat, utilizatorul în care unui contract de leasing, depozitarul în cadrul unui contract de depozit, mandatarul în cazul contractului de mandat, transportatorul în cazul unui contract de transport, creditorul gajist în cazul contractului de gaj, uzufructuarul în cazul constituirii uzufructului, etc.

În schimb, angajaţii unei persoane fizice sau juridice vor răspunde pentru furt şi nu pentru abuz de încredere dacă îşi însuşesc ori dacă înstrăinează bunurile primite în exerciţiul atribuţiunilor de serviciu[4], întrucât aceştia nu deţin bunurile în baza unui titlu, fiind vorba mai mult despre un simplu contact material cu respectivele bunuri.

Cât timp angajatorul exercită un anumit control şi o anumită supraveghere asupra bunurilor folosite de angajaţi, respectivele bunuri nu se consideră că sunt deţinute de angajaţi în baza unui titlu[5].

Această afirmaţie este valabilă şi în situaţia în care angajatul se înregistrează ca persoană fizică autorizată şi încheie cu angajatorul un contract de prestări servicii. Chiar dacă nu mai are formal statutul de angajat, ci pe acela de liber profesionist, făptuitorul va răspunde pentru furt şi nu pentru abuz de încredere dacă îşi însuşeşte bunuri aflate sub controlul şi sub supravegherea angajatorului, pe care nu le deţine în baza unui titlu.

Chiar dacă bunul se află în mâinile făptuitorului, în măsura în care bunul este şi trebuie să rămână în aria de control şi supraveghere a victimei, însuşirea acestuia de către făptuitor constituie furt şi nu abuz de încredere, întrucât făptuitorul nu deţine bunul în baza unui titlu, cum ar fi, spre exemplu, următoarele situaţii:

– un instalator vine la client acasă pentru a efectua nişte reparaţii şi, pe ascuns, îşi însuşeşte o bormaşină pusă la dispoziţie de client pentru a efectua reparaţiile în casă;

– victima aflată pe peronul gării îl roagă pe făptuitor să-i păzească bagajul până se duce să cumpere biletul de călătorie, iar făptuitorul pleacă cu bagajul respectiv;

– o persoană se duce la un patinoar şi închiriază, pentru o oră, o pereche de patine pentru a le folosi la acel patinoar, dar apoi, pe ascuns, pleacă acasă cu tot cu patine.

De asemenea, nu se poate vorbi despre existenţa unui titlu în cazul celor care se cazează la un hotel ori a celor care sunt găzduiţi în mod ocazional, astfel încât, în mod evident, aceştia vor răspunde pentru furt şi nu pentru abuz de încredere în situaţia în care îşi însuşesc bunurile din camera în care sunt cazaţi.

Dacă făptuitorul are calitatea de funcţionar public şi îşi însuşeşte bunuri pe care le gestionează sau administrează, în sarcina acestuia se va reţine infracţiunea de delapidare, iar dacă bunurile însuşite nu sunt dintre cele aflate în gestiunea sau în administrarea sa, în sarcina acestuia se va reţine infracţiunea de furt.

În cazul societăţilor, în principiu, administratorul statutar este cel care va fi tras la răspundere pentru înstrăinarea, pe nedrept, a mărfurilor lăsate în custodie de clienţi ori a autovehiculelor închiriate sau luate în leasing, întrucât el este cel care are puterea de decizie. Totuşi, pot exista şi situaţii când administrarea în fapt este exercitată de o altă persoană decât administratorul statutar al societăţii, situaţie în care va fi tras la răspundere administratorul de fapt şi nu administratorul statutar.

Participaţia penală este posibilă în toate formele: coautorat, instigare, complicitate.

4.2. Subiect pasiv poate fi orice persoană fizică sau juridică îndreptăţită să i se restituie bunul mobil.

În principiu, îndreptăţită la restituire este chiar persoana care l-a predat, care poate fi proprietarul bunului sau, eventual, o altă persoană(ex. locatarul în cazul contractului de sublocaţiune). Totuşi, pot exista şi situaţii când restituirea trebuie să se facă către o altă persoană decât cea care l-a predat, cum ar fi destinatarul în cazul contractului de transport, etc.

5.Latura obiectivă

5.1. Elementul material

5.1.1. Elementul material constă în:

  1. a) însuşirea pe nedrept a unui bun mobil al altuia deţinut în baza unui titlu şi cu un anumit scop

Spre deosebire de infracţiunea de furt, în cazul căreia acţiunea de însuşire presupune deposedarea persoanei vătămate, constând în scoaterea bunului de sub stăpânirea acesteia, şi împosedarea făptuitorului, constând în trecerea efectivă a bunului sub puterea făptuitorului[6], în cazul infracţiunii de abuz de încredere acţiunea de însuşire presupune doar împosedarea făptuitorului, întrucât bunul se află deja în detenţia acestuia, fiindu-i anterior încredinţat în baza unui anumit titlu.

Aşa cum se arată în literatura de specialitate[7], la furt este vorba despre o acţiune brutală (sustragere, luare), pe când la abuzul de încredere aveam de a face cu un act perfid, ascuns, viclean. Din acest motiv, din punct de vedere etic şi social, abuzul de încredere este mai repugnant, mai pervers, iar apărarea este mai dificilă.

Împosedarea presupune, pe de o parte, intenţia făptuitorului de a păstra pentru el bunul deţinut şi, pe de altă parte, exteriorizarea acestei intenţii prin cuvinte, gesturi sau acţiuni apte să releve această intenţie.

Spre exemplu, refuzul de a restitui bunul primit poate constitui o manifestare a intenţiei de a-şi însuşi acel bun.

  1. b) dispunerea pe nedrept de un bun mobil al altuia deţinut în baza unui titlu şi cu un anumit scop

Acţiunea de dispunere presupune fie înstrăinarea bunului (prin vânzare, donaţie, dare în plată, schimb, etc.), fie efectuarea unor acte de dispoziţie materială asupra acestuia (ex. utilizatorul dezmembrează autoturismul pentru a-l vinde pentru piese de schimb, croitorul utilizează materialul lăsat de un client pentru a confecţiona un costum pentru un alt client, etc.). Simpla folosire nu constituie act de dispoziţie.

Distrugerea sau degradarea bunului, dacă nu este o consecinţă inerentă a folosirii acestuia sau o formă de a dispune de bun (ex. pentru a-l consuma sau transforma), ci reprezintă o acţiune-scop, constituie infracţiunea de distrugere şi nu abuz de încredere[8].

O variantă specială a infracţiunii de abuz de încredere, în modalitatea înstrăinării bunului, era prevăzută de art. 28 din Legea vânzării pe credit a maşinilor industriale din 2 august 1929, cu următorul conţinut:

Cumpărătorul care va înstrăina maşina sau autovehiculul înainte de plata ratelor datorate, va fi pasibil de pedeapsa prevăzută pentru delictul de abuz de încredere[9].

  1. c) folosirea pe nedrept de un bun mobil al altuia deţinut în baza unui titlu şi cu un anumit scop

Această modalitate de comitere nu exista în Codul penal din 1969, fiind introdusă pentru prima dată în actualul Cod penal. Prin urmare, această modalitate poate să privească doar fapte comise după data de 1 februarie 2014, în conformitate cu principiul legalităţii incriminării, prevăzut de art. 1 alin. 2 C. pen..

Folosirea presupune utilizarea bunului fără consumarea substanţei. Fapta este tipică atât în ipoteza în care făptuitorul foloseşte bunul fără a avea acest drept(transportatorul foloseşte bunul primit pentru transport), cât şi în ipoteza în care îl foloseşte în alt scop decât acela pentru care i-a fost încredinţat (mandatarul foloseşte în interes personal autoturismul primit de la mandant pentru executarea mandatului, ori utilizatorul foloseşte frigiderul primit de la societatea de distribuţie a băuturilor răcoritoare pentru a păstra alte produse decât cele prevăzute expres în contract).

  1. d) refuzul, fără drept, de a restitui un bun mobil al altuia deţinut în baza unui titlu şi cu un anumit scop

Refuzul poate să fie expres, categoric, sau poate să se prezinte într-o formă camuflată, sub un pretext mincinos (ex. nu se poate restitui bunul întrucât a fost furat sau distrus în mod accidental).

Întotdeauna însă, refuzul trebuie să fie precedat de o solicitare de restituire din partea persoanei îndreptăţite. Spre exemplu, dacă nu există o solicitare de restituire din partea locatorului, nu va exista nici infracţiunea de abuz de încredere atunci când utilizatorul unui bun mobil nu restituie bunul la expirarea contractului de locaţiune, chiar dacă obligaţia de restituire este prevăzută în mod expres în contract, şi nici atunci când contractul de locaţiune a fost desfiinţat de drept, în baza unui pact comisoriu, pentru neîndeplinirea unor obligaţii contractuale.

O problemă des întâlnită este aceea de a stabili dacă simpla nepredare a bunului, precedată de o solicitare de restituire, valorează sau nu refuz.

În această privinţă, în practica judiciară[10], s-a apreciat că dacă făptuitorul a luat la cunoştinţă de solicitarea de restituire şi nu restituie bunul, deşi putea să o facă, atunci nepredarea bunului este o manifestare a refuzului, fiind, prin urmare, întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz de încredere.

Dacă însă făptuitorul nu a luat la cunoştinţă de solicitarea de restituire, trebuie să distingem între două situaţii.

O primă situaţie este aceea a persoanelor de bună credinţă, care nu au cunoscut intenţia creditorului de a prelua bunul şi cărora nu li se poate imputa neprimirea solicitării de restituire. În sarcina acestora nu poate fi reţinută infracţiunea de abuz de încredere, întrucât nepredarea bunului nu este o manifestare a refuzului.

O a doua situaţie este aceea a persoanelor de rea credinţă, care au cunoscut intenţia creditorului de a prelua bunul şi care, cu toate acestea, fac imposibilă atât transmiterea-primirea solicitării de restituire, cât şi recuperarea bunului.

Spre exemplu, în cazul contractelor de leasing, dacă utilizatorul nu mai plăteşte ratele de leasing, intervine rezilierea de drept a contractului şi, ca urmare a rezilierii, ia naştere obligaţia de restituire a bunului. În contractul de leasing este menţionată o adresă de corespondenţă, în general domiciliul persoanei fizice sau sediul social al societăţii, dar utilizatorul părăseşte acea adresă cu tot cu bunul luat în leasing, astfel încât orice somaţie de restituire este practic imposibil de înmânat. În aceste condiţii, în mod evident, făptuitorul nu ia cunoştinţă în mod formal de solicitarea de restituire, dar conştientizează faptul că o astfel de solicitare s-a formulat, având în vedere neplata ratelor de leasing. Cu toate acestea, făptuitorul nu restituie bunul.

Într-o astfel de situaţie, intenţia făptuitorului de a nu restitui bunul este evidentă, motiv pentru care dispoziţiile legale referitoare la abuzul de încredere sunt pe deplin aplicabile.

Refuzul nu trebuie să derive neapărat din intenţia făptuitorului de a-şi însuşi bunul, ci poate să fie făcut fie cu rea credinţă, cu intenţia de a-l prejudicia pe proprietar(făptuitorul nici nu restituie bunul, dar nici nu-l foloseşte în interes propriu), fie cu intenţia de a folosi, în continuare, fără drept, bunul deţinut[11].

 5.1.2. însuşirea, dispunerea, folosirea sau refuzul de a restitui trebuie să se facă fără drept

Fapta este tipică numai atunci când însuşirea, dispunerea sau folosirea se face fără drept. Astfel, nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz de încredere atunci făptuitorul a dobândit bunul în baza unui contract care îi dă dreptul să-şi însuşească, să dispună ori să se folosească de bunul primit.

Spre exemplu, în cazul sumelor de bani, dacă aveam de a face cu un contract de împrumut de consumaţie, întrucât acest contract transmite însăşi proprietatea bunului, împrumutatul nu va răspunde pentru abuz de încredere dacă dispune de banii împrumutaţi sau refuză să-i restituie[12].

În schimb, în cazul contractului de depozit, dacă depozitarul primeşte o sumă de bani pentru a o păstra şi a o restitui ulterior deponentului, la cererea acestuia, iar depozitarul dispune de acea sumă (o foloseşte în interes personal) sau refuză să o restituie, în mod evident, acesta va răspunde pentru abuz de încredere, întrucât contractul de depozit nu-i dă dreptul să dispună, în niciun fel, de banii primiţi.

În mod asemănător, în cazul contractului de mandat, dacă mandatarul încasează o sumă de bani pentru a o remite mandantului, dar acesta o foloseşte în interes personal sau refuză să o predea mandantului, atunci mandatarul va fi tras la răspundere pentru abuz de încredere.

Deşi în textul de lege nu se menţionează în mod expres faptul că refuzul trebuie să fie fără drept, adică abuziv, în doctrină se arată că fapta nu este tipică atunci când refuzul are la bază un drept, cum ar fi dreptul de retenţie[13].

5.1.3. distincţie faţă de furt şi înşelăciune

În doctrină se arată că:

„- există furt ori de câte ori cineva şi-a însuşit pe nedrept şi invito domini lucrul altuia, luându-l (scoţându-l, deplasându-l) din orbita unde stătea la dispoziţia victimei (sustragere frauduloasă);

– există abuz de încredere ori de câte ori cineva şi-a însuşit pe nedrept, deturnând (considerându-l ca al său) lucrul altuia ce se găsea deja în mâinile sale în baza unui raport juridic (intervertire frauduloasă);  

– există înşelăciune ori de câte ori cineva şi-a însuşit pe nedrept lucrul altuia a cărui remitere voluntară a obţinut-o prim amăgire (achiziţie frauduloasă)[14]”.

Aşadar, ceea ce diferenţiază cele trei infracţiuni este modul în care bunul trece de la victimă la făptuitor.

La furt bunul trece în mâinile făptuitorului fără voia victimei, prin sustragere, la abuz de încredere bunul trece la făptuitor cu consimţământul victimei, dat în deplină cunoştinţă de cauză, dar în baza unui titlu şi cu un anumit scop, iar la înşelăciune bunul trece la făptuitor pe baza unui consimţământ viciat al victimei.

Deşi, în general, încadrarea unei fapte ca abuz de încredere nu ridică mari probleme, pot exista şi situaţii complexe, în care distincţia dintre această infracţiune şi alte infracţiuni este mai dificil de făcut.

Un prim exemplu ar fi acela al administratorului unei societăţi – X – care merge la o societate de leasing şi ia în leasing nişte utilaje de construcţii. Pentru a-şi dovedi bonitatea financiară, X prezintă societăţii de leasing mai multe documente contabile falsificate (bilanţ, cont de profit şi pierdere, balanţa de verificare, etc.), din care rezultă că societatea sa are o activitate importantă şi, prin urmare, şi venituri pe măsură. După ce ia utilajele, X plăteşte primele două sau trei rate de leasing, pentru a crea aparenţa de bună credinţă, după care înstrăinează fraudulos utilajele şi nu mai plăteşte ratele de leasing.

Cel de-al doilea exemplu se referă tot la administratorului unei societăţi – X – care merge la o societate de leasing şi ia în leasing nişte utilaje de construcţii. Pentru a-şi dovedi bonitatea financiară, de data aceasta, X prezintă societăţii de leasing mai multe documente contabile reale (bilanţ, cont de profit şi pierdere, balanţa de verificare, etc.), din care rezultă că societatea sa are o activitate importantă şi, prin urmare, şi venituri pe măsură. După ce ia utilajele, X plăteşte primele două sau trei rate de leasing, pentru a crea aparenţa de bună credinţă, după care înstrăinează fraudulos utilajele şi nu mai plăteşte ratele de leasing. În momentul în care i se solicită restituirea, X comunică societăţii de leasing că utilajele au fost furate, prezentând, eventual, şi o plângere depusă în acest sens la o secţie de poliţie. Practic, X încearcă să inducă în eroare, să păcălească societatea de leasing cu privire la motivul nerestituirii utilajelor, susţinând faptul că acestea au fost furate, deşi, în realitate, utilajele au fost înstrăinate.

În primul exemplu, încadrarea juridică corectă este de înşelăciune, iar această încadrare este mai uşor de stabilit, întrucât X reuşeşte să intre în posesia utilajelor de leasing prin inducerea în eroare a societăţii de leasing, căreia i-a prezentat documente false referitoare la bonitatea financiară.

Care va fi însă încadrarea juridică pentru cel de-al doilea exemplu? Poate fi vorba de o inducere în eroare cu prilejul executării contractului, fapt care să atragă încadrarea de înşelăciune?

Pentru a stabili încadrarea juridică corectă, trebuie să analizăm faptele în succesiunea temporală a acestora, întrucât prima acţiune este determinantă în acest sens.

Dacă bunul a ieşit din posesia victimei prin înşelăciune, înstrăinarea ulterioară a acestuia de către făptuitor nu constituie abuz de încredere, întrucât prin înşelăciune bunul trece definitiv de la victimă la făptuitor, astfel încât făptuitorul înstrăinează bunul propriu şi nu bunul altuia.

În mod corelativ, dacă bunul iese din patrimoniul victimei prin abuz de încredere, adică prin înstrăinarea, fără drept, a acestuia de către făptuitor, încercarea ulterioară de a ascunde înstrăinarea bunului şi, implicit, infracţiunea de abuz de încredere, prin diferite justificări mincinoase, nu poate fi încadrată ca şi infracţiune de înşelăciune.

Prin urmare, pentru cel de-al doilea exemplu, încadrarea juridică corectă este de abuz de încredere şi nu de înşelăciune.

Tot abuz de încredere se va reţine şi atunci când bunul nu este înstrăinat, dar pentru a împiedica recuperarea lui de către societatea de leasing şi, implicit, pentru a-l însuşi, utilizatorul susţine în mod mincinos că bunul a fost furat ori că a fost distrus în mod accidental.

În acest sens, în doctrină se arată că „dacă remiterea lucrului s-a obţinut fără amăgiri, manoperele întrebuinţate posterior pentru a evita restituirea sau pentru a ascunde însuşirea lui nu schimbă calificarea în înşelăciune, ci păstrează pe aceea de abuz de încredere[15].

Al treilea exemplu se referă la o persoană care merge la moară pentru a măcina grâul, iar în timpul procesului de măcinare morarul îi ia în mod fraudulos (îşi însuşeşte) o parte din grâu printr-un orificiu făcut în instalaţie. Care va fi încadrarea juridică, furt sau abuz de încredere?

Ceea ce diferenţiază furtul de celelalte infracţiuni contra proprietăţii este clandestinitatea sustragerii şi faptul că bunul intră în mâinile făptuitorului fără voia victimei. În cazul infracţiunii de furt, victima nu este de acord ca făptuitorul să ia bunul şi, în general, ia cunoştinţă de dispariţia bunului cu mult după sustragerea acestuia.

Clandestinitatea nu este însă o caracteristică a infracţiunilor de abuz de încredere şi înşelăciune, în cazul cărora bunul trece la făptuitor cu ştiinţa şi cu voia victimei.

Astfel fiind, încadrarea juridică pentru cel de-al treilea exemplu este de furt şi nu abuz de încredere, întrucât morarul ia (îşi însuşeşte) o parte din grâu fără voia şi fără ştiinţa victimei.

Un al patrulea exemplu se referă la un client care se duce cu autoturismul la service şi, în timp ce efectua reparaţiile necesare, mecanicul îi înlocuieşte o piesă nouă, deja montată, cu una veche. Care va fi încadrarea juridică, furt sau abuz de încredere? Întrucât piesa este înlocuită (luată) fără voia şi fără ştiinţa clientului, întru-un mod clandestin, încadrarea juridică corectă este de furt şi nu abuz de încredere.

În toate exemplele prezentate mai sus nu poate fi vorba de un concurs de infracţiuni, nici real şi nici formal, întrucât pentru a exista un concurs (cumul) de infracţiuni contra proprietăţii este necesar ca proprietatea să fie de mai multe ori lezată. Or, din moment ce există un singur prejudiciu, nu poate exista decât o singură infracţiune[16].

În literatura de specialitate s-a arătat faptul că poate să existe furt şi atunci când lucrul sustras se află deja în mâinile făptuitorului în baza unui anumit titlu, acelaşi ca şi la abuzul de încredere, fiind enumerate mai multe exemple relevante în acest sens, după cum urmează:

– cineva împrumută de la bibliotecă o carte, din care sustrage mai multe pagini înainte de a o restitui – această persoană comite un furt şi nu un abuz de încredere;

– cineva lasă în depozit la o persoană un cufăr închis, în care se găsesc diferite obiecte, iar depozitarul, cu ajutorul unor chei potrivite, deschide cufărul şi ia mai multe lucruri, închizându-l la loc – depozitarul nu comite un abuz de încredere, ci un adevărat furt;

– cineva primeşte însărcinarea de a ridica de la o persoană un plic închis, în care se găsesc bani, pentru a-l expedia, dar înainte de a-l expedia, cu abilitate, mandatarul deschide plicul şi îşi însuşeşte o parte din bani, după care îl depune la poştă – mandatarul comite un furt şi nu un abuz de încredere”[17].

Elementul comun în toate aceste trei exemple, care a condus la reţinerea infracţiunii de furt, este luare pe ascuns a bunului, fără voia şi fără ştiinţa victimei.

La infracţiunea de abuz de încredere autorul este întotdeauna cunoscut, fiind cel căruia i s-a încredinţat bunul în baza unui anumit titlu, pe când la infracţiunea de furt, în general, autorul nu este cunoscut, întrucât sustragerea are loc pe ascuns.

Un alt exemplu relevant în acest sens este acela al conducătorului auto care sustrage carburanţi din rezervorul autovehiculului pe care îl are în primire, fapta acestuia constituind furt şi nu abuz de încredere[18].

5.2. Urmarea imediată constă în producerea unui prejudiciu în patrimoniul persoanei îndreptăţite la restituire, care poate să reprezinte fie lipsa de folosinţă(în cazul refuzului de restituire), fie uzura adusă bunului(în cazul folosirii pe nedrept), fie chiar contravaloarea acestuia(în cazul însuşirii sau al dispunerii pe nedrept), în funcţie de modalitatea de comitere. Dacă refuzul de a restitui bunul împiedică definitiv recuperarea bunului, atunci refuzul de a restitui se confundă cu însuşirea bunului şi, prin urmare, prejudiciul constă în contravaloarea bunului şi nu în lipsa de folosinţă.

5.3. Legătura de cauzalitate rezultă din însăşi materialitatea faptei.

6.Latura subiectivă se înfăţişează sub forma intenţiei directe sau indirecte. Mobilul sau scopul comiterii faptei nu au relevanţă din punct de vedere al existenţei infracţiunii, însă pot fi avute în vedere de instanţă la individualizarea pedepsei.

7.Forme, modalităţi, sancţiuni

Actele de pregătire şi tentativa sunt posibile doar în modalitatea însuşirii, folosirii sau a dispunerii (nu şi la refuzul restituirii), însă nu sunt incriminate.

Infracţiunea se consumă în momentul însuşirii, al dispunerii sau al folosirii pe nedrept.

Dacă făptuitorul mai întâi foloseşte pe nedrept bunul, după care şi-l însuşeşte ori dispune pe nedrept de acesta, fapta se consumă în momentul folosirii, dar se epuizează în momentul însuşirii sau al dispunerii pe nedrept.

În schimb, dacă făptuitorul îşi însuşeşte pe nedrept bunul, după care îl foloseşte, dispune de acesta ori refuză să-l restituie, infracţiunea se consumă în momentul însuşirii, iar toate celelalte modalităţi faptice comise ulterior rămân fără relevanţă, astfel încât nu există şi un alt moment al epuizării.

Folosirea pe nedrept a bunului este o modalitate mai uşoară de comitere a infracţiunii de abuz de încredere, întrucât conduce doar la o uzură a bunului, în timp ce însuşirea sau dispunerea pe nedrept de bun conduce la o privare de proprietate, de întregul bun.

Din acest motiv, folosirea poate fi urmată de o altă modalitate de comitere, mai gravă, însă însuşirea nu. Odată ce şi-a însuşit bunul, făptuitorul poate să face orice cu acesta, fără ca activitatea ulterioară să aibă semnificaţie din punct de vedere al răspunderii penale.

În caz de refuz, dacă este expres, infracţiunea se consumă în momentul exprimării refuzului(infracţiune instantanee), însă dacă este tacit (cum ar fi situaţia nepredării bunului), infracţiunea se consumă fie la expirarea termenului menţionat în solicitarea de restituire, fie, dacă nu s-a stabilit un termen, la expirarea un termen rezonabil în care restituirea ar fi fost posibilă.

În cazul în care făptuitorul realizează mai multe modalităţi dintre cele prevăzute de norma de incriminare, se va reţine doar o singură infracţiune.

Cu privire la acelaşi bun, folosirea pe nedrept poate fi comisă în formă continuă sau continuată, caz în care se epuizează la data încetării acţiunii sau, după caz, la data comiterii ultimului act de folosire, însă însuşirea, dispunerea sau refuzul de a restitui bunul nu[19].

Dacă însă există mai multe bunuri care aparţin aceleiaşi persoane, pe care făptuitorul şi le însuşeşte, dispune pe nedrept de acestea sau refuză să le restituie, la diferite intervale de timp şi în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, fapta de abuz de încredere poate fi comisă în formă continuată inclusiv în modalitatea însuşirii, a dispunerii pe nedrept sau a refuzului de a restitui.

O formă continuată a infracţiunii de abuz de încredere ar putea să apară şi atunci când făptuitorul foloseşte mai întâi bunul, după care şi-l însuşeşte, dispune pe nedrept de acesta ori refuză să-l restituie, întrucât acesta comite, la un anumit interval de timp, două acţiuni care prezintă, fiecare în parte, conţinutul aceleiaşi infracţiuni.

Sancţiunea care intervine este pedeapsa cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau amendă.

Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Potrivit art. 157 alin. 4 C. pen., în cazul în care cel vătămat este o persoană lipsită de capacitate de exerciţiu ori cu capacitatea de exerciţiu restrânsă sau o persoană juridică ce este reprezentată de făptuitor, acţiunea penală se poate pune în mişcare şi din oficiu.

De asemenea, potrivit art. 157 alin. 5 C. pen., dacă persoana vătămată a decedat sau în cazul persoanei juridice aceasta a fost lichidată, înainte de expirarea termenului prevăzut de lege pentru introducerea plângerii, acţiunea penală poate fi pusă în mişcare din oficiu.

Potrivit art. 296 din Codul de procedură penală, plângerea prealabilă trebuie să fie introdusă în termen de 3 luni din ziua în care persoana vătămată a aflat despre săvârşirea faptei. Când persoana vătămată este un minor sau un incapabil, termenul de 3 luni curge de la data când reprezentantul său legal a aflat despre săvârşirea faptei. În cazul în care făptuitorul este reprezentantul legal al persoanelor prevăzute la alin. (2), termenul de 3 luni curge de la data numirii unui nou reprezentant legal.

Practică judiciară:

Speţa 1: Aşa cum s-a arãtat, inculpatul nu a primit spre folosinţã autoturismul în virtutea contractului de muncã, în raport cu care sã aibã atribuţii de serviciu (administrare, pãstrare, întreţinere, transport ş.a) pentru cã, dacã ar fi fost astfel, însuşirea bunului, pe care îl gestiona sau administra ori cu care avea doar un contact material, ar fi antrenat rãspunderea penalã, dupã caz, pentru infracţiunea de delapidare sau furt.

Inculpatul a primit autoturismul în baza unei împuterniciri, în considerarea funcţiei deţinute, pentru folosinţã, ceea ce semnificã un alt raport juridic, de naturã patrimonialã.

Este stabilit, de asemenea, cã, deşi a fost încunoştinţat la data de 22 mai 2001 despre desfacerea contractului de muncã şi încetarea efectelor împuternicirii, fiind somat sã predea unitãţii autoturismul, inculpatul nu s-a conformat, rezultând implicit cã refuzã sã înapoieze bunul şi realizând astfel şi elementul material al infracţiunii în modalitatea refuzului de a restitui.

Fapta a fost sãvârşitã, sub aspectul laturii subiective, cu intenţie, inculpatul dându-şi seama cã, în condiţiile în care i s-a desfãcut contractul de muncã pentru abateri disciplinare grave, refuzul restituirii autoturismului de serviciu este abuziv şi cã se creeazã o situaţie de fapt contrarã celei care ar fi existat fãrã conduita sa.

Menţiunea din împuternicire cu privire la promisiunea unui act de donaţie în viitor a autoturismului, în împrejurãrile de fapt susarãtate, nu are relevanţã în cauzã, servind doar pretext inculpatului pentru susţinerea fie a neprevederii faptei de legea penalã, fie a lipsei vinovãţiei în forma cerutã de lege.

Pânã la revocarea împuternicirii de cãtre partea vãtãmatã, singurul efect al acesteia a fost acela de a-l îndreptãţi pe inculpat sã foloseascã autoturismul. Odatã încetat acest drept de folosinţã, inculpatul era obligat sã se conformeze somaţiei.

Partea vãtãmatã şi-a pãstrat dreptul de dispoziţie asupra bunului, rezultând chiar din împuternicire cã în continuare cartea de identitate a autoturismului este deţinutã de S.C. „J”.

Pentru cele ce preced, critica privind greşita condamnare a inculpatului I.T. pentru sãvârşirea infracţiunii prevãzutã de art.213 Cod penal datoritã lipsei unui element constitutiv – latura subiectivã – este nefondatã.

(C.S.J., secţia penală, decizia nr. 877/2003, www.juris.ro)

ABUZUL DE ÎNCREDERE PRIN FRAUDAREA CREDITORILOR

ART. 239. Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor

(1) Fapta debitorului de a înstrăina, ascunde, deteriora sau distruge, în tot sau în parte, valori ori bunuri din patrimoniul său ori de a invoca acte sau datorii fictive în scopul fraudării creditorilor se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează fapta persoanei care, ştiind că nu va putea plăti, achiziţionează bunuri ori servicii producând o pagubă creditorului.

(3) Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

  1. Reglementarea anterioară

Art. 548 din Codul penal Carol al II-lea. Fraudarea creditorilor

Acela care, în scop de a frustra pe un creditor, de către care este chemat în judecată, sau care are titlu executoriu obținut în contra sa, ascunde, înstrăinează, deteriorează sau distruge ceva din averea sa, sau face datorii fictive, ori alte acte, în paguba creditorilor, comite delictul de frustrare a creditorilor și se pedepsește cu închisoare corecțională de la 6 luni la 2 ani, amendă de la 2.000 la 5.000 lei și interdicție corecțională de la unu la 2 ani.

Acțiunea penală va fi pusă în mișcare numai la plângerea prealabilă a părții vătămate[20].

  1. Mențiuni și precizări făcute de Ministerul Justiției – Direcția Elaborare Acte Normative
  2. În Codul penal a fost introdusă o nouă incriminare, abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor, care rezolvă o problema regăsită în practica ultimilor ani – într-o relaţie contractuala debitor-creditor ideală, în care penalul nu are ce căuta. În societatea reală însă, când cineva este vulnerabil, intervenţia penalului este necesară pentru reglementarea situaţiei.
  3. Infracţiunea se poate comite în două modalităţi, fie prin fapta debitorului de a înstrăina, ascunde, deteriora sau distruge, în tot sau în parte, valori ori bunuri din patrimoniul său ori de a invoca acte sau datorii fictive, în scopul fraudării creditorilor (prin provocarea stării de insolvenţă), fie prin achiziţionarea de bunuri ori servicii, debitorul ştiind cu certitudine la momentul încheierii tranzacţiei că nu va putea plăti şi producând astfel o pagubă creditorului.
  4. Alin. (2) reglementează situaţii cutumiare in care solvabilitatea nu e verificata anterior şi se aplică serviciilor plătite pe loc si imediat – daca prestatorii de servicii pot verifica solvabilitatea, textul nu se aplica.
  5. Nu se cere un scop special, e suficient sa se ştie ca serviciul nu poate fi plătit.

3. Obiectul infracţiunii

 Obiectul juridic

În cuprinsul art. 239 sunt incriminate două infracțiuni, una la alineatul (1) și cealaltă la alineatul (2), acestea putând fi reținute în concurs[21].

La ambele infracțiuni, obiectul juridic este reprezentat de protecţia creditorilor.

Prin intermediul acestor infracţiuni, legiuitorul a urmărit să sancţioneze anumite fapte ale debitorilor care împiedică recuperarea/încasarea creanţelor.

Obiectul material

La infracțiunea prevăzută de alin. (1), obiect material poate fi orice bun mobil sau imobil, corporal sau necorporal, cu o valoare economică, care poate fi valorificat în scopul recuperării creanțelor, inclusiv banii, creanțele, titlurile de valoare, concesiuni, brevete, licente, marci comerciale ori alte drepturi și valori similare.

La infracțiunea prevăzută de alin. (2), nu există un obiect material, întrucât bunul achiziționat reprezintă un bun dobândit prin comiterea infracțiunii și nu un bun asupra căruia se exercită acțiunea incriminată.

  1. Subiectul infracţiunii

4.1.Subiectul activ

La infracțiunea prevăzută de alin. (1), subiect activ poate fi doar debitorul -persoană fizică[22].

Până la intrarea în vigoare a noului Cod penal, singura infracțiune care sancționa faptele comise în scopul fraudării creditorilor era bancruta frauduloasă, însă această infracțiune avea un domeniu de aplicare restrâns, la persoanele care desfășurau activități economice, care erau considerate profesioniști, în sensul art. 3 alin. (2) din Codul civil, fie că erau persoane juridice (societăţile, organizaţiile cooperatiste, societăţile agricole, regiile autonome, grupurile de interes economic, etc), fie că erau persoane fizice (persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale sau întreprinderi familiale).

În practică însă, existau multe situații în care debitorii – persoane fizice, altele decât cele care desfășoară activități economice, comiteau diferite acțiuni prin care drepturile creditorilor erau prejudiciate.

Spre exemplu, în cazul unui imobil supus procedurii de executare silită, până să se ajungă la vânzare/adjudecare și, implicit, la evacuare, debitorul – proprietar distrugea sau deteriora bunul, cu rea credință, cu scopul exclusiv de a se răzbuna și de a-l prejudicia pe creditor.

Dacă executarea se făcea asupra unor bunuri mobile, debitorul încerca să le ascundă sau să le întrăineze, în scopul de a împiedica executarea silită și, implicit, în scopul de a-l prejudicia pe creditor.

Din acest motiv, a fost introdusă această nouă infracțiune de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor ce are ca subiect activ doar debitorul-persoană fizică.

Debitorul – persoana juridică nu poate fi subiect activ al acestei infracțiuni pentru următoarele motive:

La infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor persoana care comite fapta trebuie să aibă o dublă calitate, aceea de debitor, precum și aceea de proprietar al bunurilor asupra cărora se exercită acțiunea. Or, dacă obligația aparține persoanei juridice, persoana fizică care comite efectiv fapta nu are nici calitatea de debitor și nici pe aceea de proprietar, ambele calități aparținând persoanei juridice. Prin urmare, persoana fizică care comite efectiv fapta va răspunde întotdeauna pentru o altă faptă decât cea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, după cum urmează:

– dacă o persoană fizică care este asociat unic și administrator al unei societăți (persoană juridică) înstrăinează sau ascunde un bun din patrimoniul societății, în scopul fraudării creditorilor, chiar dacă fapta este comisă în realizarea obiectului de activitate, sau în interesul ori în numele persoanei juridice, în sarcina persoanei fizice se va reține infracțiunea de bancrută frauduloasă și nu infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, întrucât persoana fizică nu are calitatea de debitor și, în plus, acțiunea nu se exercită asupra unui bun din patrimoniul personal al persoanei fizice (așa cum este la abuz de încredere prin fraudarea creditorilor), ci asupra unui bun din patrimoniul societății, a debitorului(așa cum este la bancrută frauduloasă);

– dacă o persoană fizică care este asociat unic și administrator al unei societăți (persoană juridică) distruge sau deteriorează un bun din patrimoniul societății, în scopul fraudării creditorilor, chiar dacă fapta este comisă în realizarea obiectului de activitate, sau în interesul ori în numele persoanei juridice, în sarcina persoanei fizice se va reține infracțiunea de distrugere și nu infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, întrucât acțiunea nu se exercită asupra unui bun din patrimoniul personal al persoanei fizice (așa cum este la abuz de încredere prin fraudarea creditorilor), ci asupra unui bun din patrimoniul societății, adică asupra unui bun care aparține altei persoane(așa cum este la distrugere);

– dacă o persoană fizică care este asociat unic și administrator al unei societăți (persoană juridică) înregistrează în evidențele contabile ale societății sau în alt act o datorie fictivă, în scopul fraudării creditorilor, în sarcina persoanei fizice se va reține infracțiunea de bancrută frauduloasă și nu infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, întrucât persoana fizică nu comite fapta în calitate de debitor (calitatea de debitor aparține societății).

Dacă persoana fizică care comite efectiv fapta răspunde pentru infracțiunea de bancrută frauduloasă, va trebui ca și persoana juridică să răspundă, pentru aceeași faptă, tot pentru infracțiunea de bancrută frauduloasă.

În caz contrar, dacă pentru persoana fizică se reține bancrută frauduloasă, iar pentru persoana juridică abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, atunci persoana juridică nu va mai avea niciodată calitatea de subiect activ la infracțiunea de bancrută frauduloasă (cu excepția situației în care făptuitorul falsifică, sustrage sau distruge evidențele debitorului), întrucât, de fiecare dată, atunci când o persoană fizică comite infracțiunea de bancrută frauduloasă, în sarcina persoanei juridice se va reține infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor.

Cu toate că, în principiu, calitatea de debitor-persoană fizică atrage încadrarea faptei în infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, totuși, în situația în care debitorul-persoană fizică este un profesionist, așa cum acesta este definit la art. 3 alin. (2) din Codul civil, iar acțiunea prejudiciabilă este una care se regăsește și la art. 241 din Codul penal, în sarcina făptuitorului (fie că este debitorul, fie că este altă persoană) se va reține infracțiunea de bancrută frauduloasă și nu infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor.

Spre exemplu, X – persoană fizică autorizată – își înregistrează în evidențele contabile o datorie fictivă către un creditor astfel încât, în momentul în care va intra în insolvență, o parte din banii rezultați din valorificarea bunurilor aflate în patrimoniul său să fie direcționați către acest creditor fictiv.

Cu alte cuvinte, X – în calitate de debitor – invocă o datorie fictivă în scopul de a frauda creditorii.

La o primă vedere, o astfel de faptă ar putea fi încadrată atât ca abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, cât și ca bancrută frauduloasă.

Cu toate acestea, având în vedere calitatea de profesionist a lui X, în sarcina acestuia se va reține infracțiunea de bancrută frauduloasă și nu de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor.

Încadrarea juridică va fi aceeași și în situația în care X ascunde o parte din activele sale în scopul de a împiedica executarea silită și, implicit, în scopul de a frauda creditorii.

În schimb, dacă X distruge sau deteriorează anumite bunuri din patrimoniul său în scopul de a-i prejudicia pe creditori, în sarcina acestuia se va reține infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor și nu de bancrută frauduloasă, întrucât acțiunea de a distruge sau a deteriora bunurile nu se regăsește și la art. 241 din Codul penal.

La infracțiunea prevăzută de alin. (2), subiect activ poate fi orice persoană fizică sau juridică care, ştiind că nu va putea plăti, achiziţionează bunuri ori servicii producând o pagubă creditorului.

O astfel de incriminare există și în legislațiile altor state europene, cum ar fi cea franceză, britanică sau elvețiană, însă acolo domeniul de aplicare este mult mai restrâns.

Spre exemplu, art. 313-5 din Codul penal francez se referă la fapta persoanei care, știind că nu va putea plăti sau care este hotărâtă să nu plătească, consumă băuturi sau alimente într-un local în care se vând astfel de produse, ocupă efectiv una sau mai multe camere într-un imobil în care se închiriază camere, alimentează vehiculul cu carburant la un distribuitor profesionist ori merge cu taxiul sau cu alt autovehicul.

În mod asemănător, art. 149 in Codul penal elvețian se referă la cel care se cazează într-un hotel sau cel care consumă băuturi și alimente într-un restaurant și nu plătește cazarea, sau, după caz, consumația.

După cum se poate observa, Codul penal francez și cel elvețian se referă doar la situații în care plata trebuie să se facă pe loc și imediat, și nu la orice situație în care o persoană achiziționează bunuri sau servicii.

Exemple de acest fel sunt foarte des întâlnite și în practica noastră judiciară, după cum urmează:

– barmanul îi dă clientului băutură având convingerea și încrederea că, după ce consumă băutura, clientul va plăti pe loc și imediat contravaloarea acesteia, însă clientul nu plătește, susținând că nu are bani;

– o persoană merge și își alimentează autoturismul cu carburant, după care nu plătește, susținând, de asemenea, că nu are bani;

– o persoană merge cu taxiul, iar când ajunge la destinație nu plătește pe motiv că nu are bani.

Societatea a simțit nevoia să sancționeze astfel de conduite și, prin urmare, din acest punct de vedere, noua incriminare este binevenită.

Cu toate acestea, prin faptul că legiuitorul nu a restrâns câmpul de aplicare la situațiile în care plata trebuie să se facă pe loc și imediat, în practică vor exista dificultăți serioase în modul de aplicare, în special pentru a se stabili dacă persoana a știut sau nu că nu va putea plăti.

Când plata trebuie să se facă pe loc și imediat, persoana care achiziționează bunurile sau serviciile trebuie să aibă la ea mijloacele de plată, iar dacă nu le are și totuși cumpără(conștientizând că nu are cu ce să plătească), atunci condițiile de existență ale infracțiunii sunt întrunite.

În schimb, dacă plata trebuie să se facă la o dată ulterioară, pentru a stabili dacă persoana a anticipat sau nu că nu va putea plăti, trebuie luate în calcul multe elemente, în special în cazul societăților.

Participația este posibilă în toate formele, coautorat, instigare și complicitate, la ambele infracțiuni.

4.2.Subiect pasiv este creditorul, indiferent că este persoană fizică sau juridică.

La infracțiunea prevăzută de alin. (1), dacă prin aceeași acțiune sunt prejudiciați mai mulți creditori, se va reține o singură infracțiune. De asemenea, tot o singură infracțiune, dar în formă continuată, se va reține și atunci când debitorul comite, la diferite intervale de timp și în baza aceleiași rezoluții infracționale, acțiuni prin care sunt prejudiciați mai mulți creditori.

La infracțiunea prevăzută de alin. (2), dacă prin aceeași acțiune sunt prejudiciați mai mulți creditori, se va reține o singură infracțiune. De asemenea, tot o singură infracțiune, dar în formă continuată, se va reține și atunci când debitorul comite, la diferite intervale de timp și în baza aceleiași rezoluții infracționale, acțiuni prin care este prejudiciat același creditor. În schimb, dacă debitorul comite, la diferite intervale de timp și în baza aceleiași rezoluții infracționale, acțiuni prin care sunt prejudiciați mai mulți creditori, infracțiunea nu mai poate fi considerată continuată și, prin urmare, se va reține câte o infracțiune pentru fiecare creditor în parte.

Spre deosebire de alin. 1, unde textul se referă la fraudarea creditorilor, la alin. 2 textul de referă la producerea unei pagube creditorului. Cu alte cuvinte, legiuitorul nu mai folosește pluralul și nu se mai referă la creditori, ci folosește singularul și se referă la creditor. Acesta este motivul pentru care apreciem că, atunci când sunt prejudiciați mai mulți creditori, prin acțiuni diferite, chiar dacă în baza aceleiași rezoluții infracționale, trebuie să se rețină câte o infracțiune pentru fiecare creditor în parte.

5.Latura obiectivă 

5.1. Elementul material

5.1.1. La infracțiunea prevăzută de alin. (1), elementul material constă în una din următoarele acțiuni:

  1. a) înstrăinarea de valori sau bunuri din patrimoniul personal

Înstrăinarea presupune efectuarea unor acte de dispoziție cu titlu oneros sau gratuit(vânzare, schimb, donație, renunțarea la un drept, etc.).

  1. b) ascunderea de valori sau bunuri din patrimoniul personal

Ascunderea înseamnă a depozita, a plasa bunul într-un loc în care acesta nu poate fi găsit.

  1. c) deterioarea ori distrugerea de valori sau bunuri din patrimoniul personal

A deteriora înseamnă a defecta, a strica, a avaria un bun, astfel încât acesta nu mai poate fi folosit sau valorificat decât în urma unor reparații.

A distruge înseamnă avaria total un bun, astfel încât acesta să nu mai existe.

Dacă bunul face parte din patrimoniul cultural, ori dacă distrugerea sau deteriorarea acestuia se face prin incendiere, explozie sau prin orice alt asemenea mijloc, iar fapta este de natură să pună în pericol alte persoane sau bunuri, în sarcina făptuitorului se va reține și infracțiunea de distrugere, prev. de art. 253 alin. (3) sau (4) din Codul penal, în concurs formal cu infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor.

Dacă printre creditorii prejudiciați se află și bugetul general consolidat al statului, alături de alți creditori personali, iar bunul este sechestrat în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală sau ale Codului de procedură penală, în scopul recuperării unor creanțe fiscale, înstrăinarea, distrugerea sau deteriorarea bunului va întruni și elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, prev. de art. 9 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 241/2005, în concurs formal cu infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor.

În schimb, dacă prejudiciul este doar în dauna bugetul general consolidat al statului, iar bunul este sechestrat în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală sau ale Codului de procedură penală, în scopul recuperării unor creanțe fiscale, în sarcina făptuitorului se va reține doar infracțiunea de evaziune fiscală, prev. de art. 9 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 241/2005, fără a se mai reține și infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor.

Dacă bunul este sechestrat pentru alte motive decât recuperarea unor creanțe fiscale, iar bunul este sustras de sub sechestru prin înstrăinare, ascundere sau distrugere, în sarcina debitorului se va reține infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor în concurs formal cu infracțiunea de sustragere de sub sechestru, prev. de art. 261 din Codul penal.

  1. d) invocarea de acte sau datorii fictive

Invocarea de acte fictive presupune prezentarea unor acte cu un conținut nereal. Spre exemplu, pentru a împiedica executarea silită și, implicit, pentru a prejudicia pe creditori, debitorul prezintă executorului judecătoresc un contract de vânzare-cumpărare fictiv din care rezultă că a înstrăinat autoturismul personal, deși, în realitate, autoturismul este tot al său.

Invocarea de datorii fictive presupune prezentarea unor înscrisuri din care rezultă anumite datorii inexistente.

Să luăm în acest sens exemplul unui debitor-persoană fizică care este supus procedurii de executare silită la cererea unui creditor chirografar. Presupunem că valoarea creanței este de 50.000 euro, valoarea cheltuielilor de executare silită este de 2000 euro, iar suma rezultată din vânzarea bunului imobil este de 62.000 euro. În principiu, în aceste condiții, creditorul ar încasa întreaga creanță.

Pentru a-l frauda însă pe creditorul care a pornit executarea(creditorul real), debitorul întocmește în fals un contract de împrumut din care rezultă că a împrumutat de la un alt creditor (creditorul fictiv) suma de 100.000 euro. Contractul se întocmește din timp, încă din momentul declanșării procedurii de executare silită, și se autentifică de un notar public, pentru a constitui titlu executoriu, iar termenul de rambursare se stabilește după două sau trei luni de la încheierea contractului, astfel încât, până la adjudecarea bunului imobil, creanța să devină exigibilă. Creditorul fictiv din contractul de împrumut este o persoană reală, dar este în complicitate cu debitorul și, deși se menționează în contract faptul că a fost împrumutată suma de 100.000 euro, în realitate nu se dă niciun ban. Mai apoi, după adjudecarea bunului imobil, dar până la termenul stabilit de executorul judecătoresc pentru distribuirea sumelor, în conformitate cu art. 869 din Codul de procedură civilă, creditorul fictiv depune titlul său de creanță la executorul judecătoresc, pentru a participa la distribuirea sumelor. Potrivit art. 864 alin. 3 din Codul de procedură civilă, în cazul creanțelor care au aceeași ordine de preferință, dacă legea nu prevede altfel, suma realizată se repartizează între creditori proporțional cu creanța fiecăruia. Prin urmare, din suma rezultată din vânzare, adică din suma de 62.000 euro, mai întâi se va reține suma de 2000 euro cu titlu de cheltuieli de executare, după care suma de 60.000 euro se împarte între creditorul real și creditorul fictiv proporțional cu creanța fiecăruia, ceea ce înseamnă că, creditorul real va primi suma de 20.000 euro (1/3 din total), iar creditorul fictiv suma de 40.000 euro (2/3 din total). În mod evident, după ce încasează suma de 40.000 euro, creditorul fictiv împarte acea sumă cu debitorul. În felul acesta, creditorul real nu mai primește întreaga sumă de 50.000 euro, ci doar 20.000 euro.

Atunci când debitorul falsifică un înscris sub semnătură privată pentru a dovedi înstrăinarea fictivă a unui bun sau existența unei datorii fictive, în sarcina acestuia se va reține și infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată în concurs cu infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor.

Dacă debitorul doar folosește un înscris sub semnătură privată sau un înscris oficial falsificat de o altă persoană, în sarcina acestuia nu se va reține și infracțiunea de uz de fals, întrucât acțiunea de a invoca acte sau datorii fictive este o formă specială a infracțiunii de uz de fals.

De asemenea, dacă debitorul declară în fața executorului judecătoresc, în mod fals, faptul că datorează o anumită sumă de bani unui creditor fictiv sau că a înstrăinat un anumit bun care ar fi trebuit supus executării silite, în sarcina acestuia nu se va reține și infracțiunea de fals în declarații, ci doar infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor.

 

5.1.2. La infracțiunea prevăzută de alin. (2), elementul material constă în  achiziționarea de bunuri sau servicii.

 

Achiziția presupune să plătești pentru bunul sau serviciul de care ai beneficiat. Infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor se va aplica, în primul rând, în cazul acelor bunuri sau servicii care se consumă pe loc, iar plata trebuie făcută pe loc și imediat după consumarea acestora, cum ar fi, spre exemplu, o persoană care consumă alimente sau băuturi într-un restaurant sau bar, o persoană care își alimentează cu carburant autoturismul, o persoană care merge cu taxiul sau cu alt mijloc de transport în cazul căruia plata se face la destinație, o persoană care se cazează la hotel, etc.

Așa cum am arătat deja, când plata trebuie să se facă pe loc și imediat, persoana care achiziționează bunurile sau serviciile trebuie să aibă la ea mijloacele de plată, iar dacă nu le are și totuși cumpără (conștientizând că nu are cu ce să plătească), atunci condițiile de existență ale infracțiunii sunt întrunite.

Infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor nu se va aplica însă în cazul în care persoana trebuie să plătească înainte să consume bunul. Un exemplu în acest sens ar fi cel al unei persoane care consumă alimente în interiorul unui supermarket, în sarcina căreia se va reține infracțiunea de furt și nu de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, întrucât persoana nu are dreptul să consume alimente în incinta unui supermarket înainte să le plătească.

În cazul în care bunul achiziționat nu se consumă pe loc, dar plata trebuie să se facă pe loc și imediat, dacă făptuitorul pleacă cu bunul fără să plătească, în sarcina acestuia se va reține infracțiunea de furt.

Infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor se va aplica, de asemenea, și în cazul în care cumpărătorul trebuie să facă plata la termen(ex. la 30 sau 60 zile de la data achiziției). Într-o astfel de situație însă, trebuie să se stabilească faptul că, în momentul în care a făcut achiziția, cumpărătorul a știut, a anticipat că nu va putea efectua plata la termen.

5.2. Urmarea imediată

5.2.1. Infracțiunea prevăzută în alin. (1) este una de pericol concret[23], întrucât, prin fapta comisă, nu trebuie neapărat să se creeze un prejudiciu în dauna creditorilor, ci doar să se urmărească acest lucru. Pericolul privind prejudicierea creditorilor nu se prezumă însă, ci trebuie demonstrat. Chiar dacă este o infracțiune de pericol concret, de cele mai multe ori, în practică, aceasta se înfățișează ca o infracțiune de rezultat, întrucât scopul comiterii infracțiunii, acela de fraudare a creditorilor, este atins prin faptele comise.

5.2.2. Infracțiunea prevăzută în alin. (2) este una de rezultat, fiind necesar ca prin fapta comisă să se creeze un prejudiciu în dauna creditorului.

În cazul ambelor infracțiuni, creditorii pot fi prejudiciați atât prin neîncasarea totală sau parțială a creanțelor, cât și prin întârzierea provocată la încasarea creanțelor.

5.3. Legătura de cauzalitate

5.3.1. La infracțiunea prevăzută în alin. (1), trebuie demonstrată legătura de cauzalitate dintre acțiunea comisă și prejudiciul adus creditorului.

5.3.2. La infracțiunea prevăzută în alin. (2), legătura de cauzalitate rezultă din simplul fapt al neplății bunurilor sau serviciilor achiziționate.

6.Latura subiectivă

6.1. La infracțiunea prevăzută în alin. (1), forma de vinovăție se prezintă sub forma intenției directe, calificată prin scop, acela de a frauda creditorii.

6.2. La infracțiunea prevăzută în alin. (2), forma de vinovăție se prezintă sub forma intenției directe sau indirecte.

În cazul în care plata trebuie să se facă pe loc și imediat, regula este simplă: Nu achiziționezi și nu consumi bunuri sau servicii dacă nu ai cu ce să plătești. În măsura în care ai achiziționat și ai consumat, fără să ai cu ce să plătești și, implicit, fără să plătești, în principiu, latura subiectivă se prezintă sub forma intenției directe.

În cazul în care plata trebuie să se facă la un anumit termen, trebuie să se stabilească că, în momentul în care a achiziționat, cumpărătorul a știut (a anticipat) faptul că nu va putea plăti la termen.

7.Forme, modalităţi, sancţiuni

Actele de pregătire sunt posibile la ambele infracțiuni, însă nu sunt incriminate.

Tentativa este posibilă, de asemenea, la ambele infracțiuni, dar este incriminată doar la infracțiunea prevăzută în alin. (1).

Infracțiunea prevăzută în alin. (1) se consumă în momentul comiterii acțiunii incriminate, când se produce și pericolul privind prejudicierea creditorilor.

Infracțiunea prevăzută în alin. (2) se consumă în momentul expirării termenului de plată.

Ambele infracțiuni pot fi comise în formă continuată, caz în care se epuizează la data efectuării ultimului act de executare.

Pedeapsa pentru ambele infracțiuni este închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau amenda.

Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Potrivit art. 157 alin. 4 C. pen., în cazul în care cel vătămat este o persoană lipsită de capacitate de exerciţiu ori cu capacitatea de exerciţiu restrânsă sau o persoană juridică ce este reprezentată de făptuitor, acţiunea penală se poate pune în mişcare şi din oficiu.

De asemenea, potrivit art. 157 alin. 5 C. pen., dacă persoana vătămată a decedat sau în cazul persoanei juridice aceasta a fost lichidată, înainte de expirarea termenului prevăzut de lege pentru introducerea plângerii, acţiunea penală poate fi pusă în mişcare din oficiu.

Potrivit art. 296 din Codul de procedură penală, plângerea prealabilă trebuie să fie introdusă în termen de 3 luni din ziua în care persoana vătămată a aflat despre săvârşirea faptei. Când persoana vătămată este un minor sau un incapabil, termenul de 3 luni curge de la data când reprezentantul său legal a aflat despre săvârşirea faptei. În cazul în care făptuitorul este reprezentantul legal al persoanelor prevăzute la alin. (2), termenul de 3 luni curge de la data numirii unui nou reprezentant legal.

BIBLIOGRAFIE

Jose Hurtado Pozo, Droit penal-Partie speciale, Editura Schulthess, 2009

Mihail Udroiu, Drept penal: partea specială, Noul Cod penal, Editura CH Beck, 2014

Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937

Matei Basarab, Viorel Pașca, Gheorghiță Mateuț, Tiberiu Medeanu, Constantin Butiuc, Mircea Bădilă, Radu Badea, Petre Dungan, Valentin Mirișan, Ramiro Mancaș, Cristian Miheș, Codul penal comentat, Vol. II.Partea specială, Editura Hamangiu, București, 2008;

Ilie Pascu, Vasile Dobrinoiu, Mihai Adrian Hotca, …, Noul Cod penal comentat, Vol. 2: Partea specială, Editura Universul Juridic, 2012.

Neculai Cârlescu, Evaziunea fiscală: comentarii și exemple practice – Ediția  a 3-a, rev., Editura C.H.Beck, București, 2015.

Georgina Bodoroncea, Valerian Cioclei, Irina Kuglay, Lavinia Valeria Lefterache, Teodor Manea, Iuliana Nedelcu, Francisca-Maria Vasile, Codul penal: comentariu pe articole, București, Editura C.H. Beck, 2014,

Sergiu Bogdan, Doris Alina Șerban, George Zlati, Noul Cod penal: analize, explicații, comentarii: perspectiva clujeană, București, Universul Juridic, 2014,

Teodor Vasiliu, Doru Pavel, George Antoniu, Dumitru Lucinescu, Vasile Papadopol, Virgil Rămureanu, Codul penal al Republicii Socialiste România, Comentat și Adnotat, Partea Specială, Volumul I, Editura științifică și enciclopedică, București, 1975

Înșelăciunea cu cecuri și bilete la ordin, Prof. Univ. Dr. Medeanu Tiberiu, Oproescu Bianca, Ed. a 2-a, București, Editura Lumina Lex, 2007, vol. 1

Înșelăciunea cu cecuri și bilete la ordin : practică judiciară, Luiza Neagu, Editura Hamangiu, București, 2011,

 

[1] Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 177/1998, a stabilit că dispoziţia „cu excepţia cazului când acesta este în întregime sau în parte al statului”, prevăzută la art. 213 alin. 2, este neconstituţională.

[2] Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937, pag. 474.

[3] Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937, pag. 475.

[4] Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937, pag. 416 și 476.

[5] A se vedea în același sens: Jose Hurtado Pozo, Droit penal-Partie speciale, Editura Schulthess, 2009, pag. 254, parag. 845.

[6] Mihail Udroiu, Drept penal: partea specială, Noul Cod penal, Editura CH Beck, București, 2014, pag. 197.

[7] Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937, pag. 474.

Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937, pag. 478.

[9] Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937, pag. 488-489.

[10] C.S.J., secția penală, decizia nr. 877/2003, www.juris.ro.

[11] A se vedea în sens contrar: Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937, pag. 478 și 488.

[12] C.S.J., secția penală, decizia nr. 301/1996, în Dreptul nr. 7/1997, p. 105.

[13] Mihail Udroiu, Drept penal: partea specială, Noul Cod penal, Editura CH Beck, București, 2014, pag. 239.

[14] Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937, pag. 480.

[15] Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937, pag. 482.

[16] Ibidem, op. cit., pag. 481.

[17] Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937, pag. 486

[18] CA Constanța, decizia penală nr. 287/1994, în R.D.P. nr. 1/1995, p. 131, citată în lucrarea: Matei Basarab, Viorel Pașca, Gheorghiță Mateuț, Tiberiu Medeanu, Constantin Butiuc, Mircea Bădilă, Radu Badea, Petre Dungan, Valentin Mirișan, Ramiro Mancaș, Cristian Miheș, Codul penal comentat, Vol. II.Partea specială, Editura Hamangiu, București, 2008, pag. 439-440.

[19] Pentru opinia conform căreia abuzul de încredere, indiferent de modalitate, se poate comite în formă continuată a se vedea: Matei Basarab, Viorel Pașca, Gheorghiță Mateuț, Tiberiu Medeanu, Constantin Butiuc, Mircea Bădilă, Radu Badea, Petre Dungan, Valentin Mirișan, Ramiro Mancaș, Cristian Miheș, Codul penal comentat, Vol. II.Partea specială, Editura Hamangiu, București, 2008, pag. 443. De asemenea, pentru opinia conform căreia abuzul de încredere (cu excepţia refuzului succesiv) se poate comite în forma continuată a se vedea: Mihail Udroiu, Drept penal: partea specială, Noul Cod penal, Editura CH Beck, București, 2014, pag. 241.

[20] Const. G. Rătescu, H. Aznavorian, I. Ionescu-Dolj, Traian Pop, I. Gr. Periețeanu, Mihail I. Papadopolu, Vintilă Dongoroz și N. Pavelescu, Codul penal Carol al II-lea adnotat, Vol. III, Partea specială, Editura Librăriei SOCEC & Co. SA, București, 1937, pag. 545-546.

[21] În același sens, a se vedea: Mihail Udroiu, Drept penal: partea specială, Noul Cod penal, Editura CH Beck, București, 2014, pag. 244, și Sergiu Bogdan, Doris Alina Șerban, George Zlati, Noul Cod penal: analize, explicații, comentarii: perspectiva clujeană, București, Universul Juridic, 2014, pag. 228.

[22] Pentru opinia conform căreia subiect activ poate fi și o persoană juridică, a se vedea: Georgina Bodoroncea, Valerian Cioclei, Irina Kuglay, Lavinia Valeria Lefterache, Teodor Manea, Iuliana Nedelcu, Francisca-Maria Vasile, Codul penal: comentariu pe articole, București, Editura C.H. Beck, 2014, pag. 504, Mihail Udroiu, Drept penal: partea specială, Noul Cod penal, Editura CH Beck, București, 2014, pag. 242, și Sergiu Bogdan, Doris Alina Șerban, George Zlati, Noul Cod penal: analize, explicații, comentarii: perspectiva clujeană, București, Universul Juridic, 2014, pag. 229.

[23] În aest sens, a se vedea: Sergiu Bogdan, Doris Alina Șerban, George Zlati, Noul Cod penal: analize, explicații, comentarii: perspectiva clujeană, București, Universul Juridic, 2014, pag. 230. În sensul că infracțiunea este una de pericol potențial, a se vedea Georgina Bodoroncea, Valerian Cioclei, Irina Kuglay, Lavinia Valeria Lefterache, Teodor Manea, Iuliana Nedelcu, Francisca-Maria Vasile, Codul penal: comentariu pe articole, București, Editura C.H. Beck, 2014, pag. 506.

LĂSAȚI UN MESAJ

Vă rugăm să comentați
Introduceți numele dumneavoastră aici