INVESTIGATORUL SUB ACOPERIRE – consilier juridic STOIAN M. Marian

0
788

INVESTIGATORUL SUB ACOPERIRE

  • Introducere

Amploarea fenomenului infracţional și în special a formelor de criminalitate organizată, caracterul transfrontalier al reţelelor criminale (putem vorbi despre o așa-zisă globalizare a fenomenului infracțional, ca un efect subsecvent al globalizării ca fenomen complex), resursele logistice deosebite alocate de grupările criminale pentru proliferarea activităților ilicite aducătoare de profituri uriașe au făcut ca procedeele investigative clasice folosite de organele de urmărire penală să nu mai fie racordate la modurile de operare actuale și deci, ineficiente în documentarea activităților infracționale complexe, derulate de cele mai multe ori de grupări organizate. De aceea, societatea modernă a impus crearea unor instrumente investigative complexe, dublate de adoptarea unor decizii-standard la nivel naţional şi internaţional, menite a conferi autorităţilor statale capacităţi sporite de prevenire și suprimare a acestui flagel,  chiar dacă, de multe ori, adoptarea şi utilizarea unor astfel de mijloace au ridicat serioase controverse în materia încălcării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului.

Statul, confruntat cu această revoluţie a informaţiei, trebuie să identifice noi tipuri de pattern-uri acţionale, care să se plieze pe nevoia de răspuns rapid, flexibilitate şi organizare ce s-au impus în lumile postmoderne.

Recomandarea REC nr. 10 a Comitetului de Miniștri din 20.04.2005 ofertă noțiunii de tehnici speciale de investigare, o definiție unanim acceptată de statele membre ale Uniunii Europene. Astfel, tehnicile speciale de  investigare desemnează acele metode de care uzează autoritățile competente în derularea anchetelor penale și  care au drept scop depistarea sau anchetarea unor infracţiuni grave şi a unor suspecţi, în vederea culegerii de informaţii, astfel ca persoanele în cauză să nu aibă cunoştinţă de acest lucru.

În legislația procesual – penală din România, procedeele investigative circumscrise noţiunii generale de tehnici speciale de investigare, denumite de legiuitor „tehnici speciale de supraveghere sau cercetare”  sunt enumerate expres și limitativ în Codul de Procedură penală. Astfel, constituie metode speciale de supraveghere sau cercetare următoarele:

  • interceptarea comunicaţiilor ori a oricărui tip de comunicare la distanţă;
  • accesul la un sistem informatic;
  • supravegherea video, audio sau prin fotografiere;
  • localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice;
  • obţinerea datelor privind tranzacţiile financiare ale unei persoane;
  • reţinerea, predarea sau percheziţionarea trimiterilor poştale;
  • utilizarea investigatorilor sub acoperire şi a colaboratorilor;
  • participarea autorizată la anumite activităţi;
  • livrarea supravegheată;
  • obţinerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice ori furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, altele decât conţinutul comunicaţiilor, reţinute de către aceştia în temeiul legii speciale privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului.

Utilizarea acestor tehnici speciale de investigare sau cercetare poate avea loc atât în combaterea infracţiunilor grave, aşa cum sunt ele definite de dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, dar şi în materia infracţiunilor de drept comun, în măsura în care se respectă celelalte cerințe statuate de legiuitor în Codul de procedură penală.

Având în vedere că, pe de o parte, tehnicile speciale de investigare reprezintă imixtiuni în viaţa privată, iar, pe de altă parte, aplicarea lor efectivă atrage costuri băneşti semnificative, utilizarea lor trebuie făcută cu respectarea unor cerințe de oportunitate (utlizarea în funcție de gradul de complexitate al faptelor) și proporționalitate (utilizarea graduală a uneia sau mai multor metode speciale de investigare, prin raportare la gravitatea faptelor săvârșite și prejudiciile produse). Mai mult decât atât, este reglementat și principiul subsidiarității măsurii, evidențiind caracterul de excepție al acesteia, nefiind adecvat ca o parte însemnată a probațiunii administrate într-o cauză să fie reprezentată de acte ale investigatorului sub acoperire, pe de o parte, iar pe de altă parte trebuie să abordăm subsidiaritatea și prin raportare la celelalte procedee probatorii, care se supun la rândul lor acestui principiu (de pildă, supravegherea tehnică).

De asemenea, statul trebuie să își îndeplinească și rolul de garant al respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale omului pentru că astăzi, acestea nu mai reprezintă doar o realitate filosofică, politică sau sociologică, specifică evoluției societății moderne, ci îndeosebi o realitate juridică exprimată prin norme de drept internațional și de drept național care impun un anumit tip de comportament.

Provenit din latinescul privatus, conceptul de viaţă privată înseamnă separare de ceilalţi şi implică abilitatea unui individ de a se exclude sau de a exclude informaţii despre sine şi de a le dezvălui numai selectiv. Conceptul de viaţă privată implică o componentă fizică, ce presupune prevenirea intruziunilor asupra spaţiului fizic al unei persoane și o altă componentă informațională  ce constă în sfera informaţiilor pe care un individ nu le-ar dori dezvăluite.

Lucrarea de față își propune o abordare a instituției inverstigatorului sub acoperire plecând de la premisa că, pentru forme speciale de criminalitate, și implicit pentru reprimarea criminalității organizate ca fiind cea mai gravă formă pe care au îmbracat-o actele antisociale și  pe care a cunoscut-o vreodată omenirea, trebuie găsite modalități speciale de combatere și implicit procedee probatorii care să asigure eficiență răspunsului instituțional  al statului la aceste noi provocări.

  • Noțiuni generale despre instituția investigatorului sub acoperire

În practica judiciară s-a demonstrat că utilizarea investigatorului sub acoperire, în documentarea activităților infracționale care prezintă un caracter complex și totodată, posibilități reduse de utilizare cu succes a procedeelor probatorii clasice, reprezintă,  una dintre cele mai eficiente metode speciale de investigare, în condițiile în care sunt respectate garanțiile procesuale ce au ca scop protejarea vieții intime, familiale și private.

Această instituție complexă a fost definită de legiuitor ca reprezentând „folosirea unei persoane cu o altă identitate decât cea reală în scopul obţinerii de date şi informaţii cu privire la săvârşirea unei infracţiuni.”

Investigatorul sub acoperire (agentul sub acoperire sau infiltratul polițienesc) este un instrument proactiv, de investigare, de care dispun autoritățile de urmărire penală, pentru a obține un grad mai ridicat de eficiență în ceea ce privește combaterea infracționalității. Investigatorii sub acoperire sunt lucrători operativi din cadrul poliției judiciare (spre exemplu din cadrul Direcției Generale Anticorupție sau a Direcției de Operațiuni Speciale).

Odată cu intrarea în vigoare a noului cod de procedură penală, în cazul infracțiunilor contra securității naționale și a infracțiunilor de terorism, există posibilitatea folosirii unor investigatori sub acoperire din rândul lucrătorilor operativi care activează în cadrul organelor de stat abilitate în virtutea legii a desfășura activități de informații (de pildă, din cadrul Serviciului Român de Informații), în vederea asigurării securității naționale.

În activitatea procesual penală, tehnicile speciale de investigare, în speță utilizarea investigatorului sub acoperire constituie imixtiuni ale autorităţii în exerciţiul unor drepturi fundamentale ale individului, având, pe cale de consecinţă, un caracter de excepţie. Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale instituie, printre altele că excepțiile de la respectarea vieții intime și familiale sunt legitime în măsura în care aceste intruziuni sunt necesare din rațiuni de securitatea naţională, siguranţa publică, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale.

  • Abordarea legislativă a instituției investigatorului sub acoperire

În legislația națională, în materie procesual-penală, tehnicile speciale de investigare răspund funcţiilor şi scopului procesului penal, astfel cum sunt ele enumerate în debutul codului de procedură penală – constatarea la timp şi în mod complet a faptelor care constituie infracţiuni, astfel ca orice persoană care a săvârşit o infracţiune să fie pedepsită potrivit vinovăţiei sale şi nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală.

Dispozițiile privind investigatorul sub acoperire au fost introduse în legislația românească prin dispozițiile legii 281/2003 privind modificarea și completarea codului de procedură penală și a unor legi speciale.

Față de vechiul cadru legal, actuala codificare a umărit o abordare unitară și structurată a instituției investigatorului sub acoperire și s-a preocupat de respectarea unor standarde de previzibilitate și accesibilitate ale reglementării, grupând în cuprinsul articolului 138 din codul de procedură penală majoritatea metodelor speciale de supraveghere sau cercetare, erau neconcludente în vechile reglementări, atât în Codul de procedură penală din 1968 cât și în dispozițiile procesuale cuprinse în diverse legi speciale (legea 161/2003 privind  unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, legea nr. 508/2004 privind înființarea, organizarea și funcționarea în cadrul Ministerului Public a Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție).

Este de precizat faptul că tehnicile speciale de investigare în materie procesual penală au rolul de a evidenţia probele pe care le conţin mijloacele de probă. Dar, probele sunt elemente cu relevanţă informativă asupra tuturor laturilor cauzei penale, entităţi de fapt extrajudiciare care conţin elemente de informaţie ce pot arunca o lumină asupra infracţiunii şi vinovăţiei participanţilor la comiterea faptului penal – cu alte cuvinte,informaţii.

În concluzie, utilizarea investigatorului sub acoperire utilizate în procesul penal reprezintă modalităţi concrete pentru culegerea de informaţii, iar în acest sens, potrivit art. 32 din legea 218/2002 privind organizarea și funcționarea Poliției Române, „în vederea obținerii de date și informații cu privire la activiitatea persoanelor sau grupurilor de persoane suspectate de pregătirea sau săvârșirea unor infracțiuni grave sau cu moduri de operare deosebite, precum și pentru identificarea, căutarea, localizarea și/sau prinderea persoanelor date în urmărire potrivit legii, Poliția Română poate folosi informatori; sursele de informare, metodele și mijloacele activității de culegere a informațiilor au caracter confidențial și nu pot fi dezvăluite de nimeni, în nicio împrejurare.”

  • Condițiile în care se autorizează folosirea investigatorilor sub acoperire

Legea procesual-penală română statuează, prin art. 148[1], alin. (1), că procurorul care supraveghează sau efectuează urmărirea penală este îndrituit a autoriza utilizarea investigatorilor sub acoperire, prin ordonanță motivată, pentru o perioadă de maximum 60 de zile, perioadă care poate fi prelungită, în temeiul dispozițiilor alin. (9) al aceluiași articol și pentru motive temeinic justificate, cu îndeplinirea celorlalte condiții instituite prin lege, pentru încă o perioadă cel mult 60 de zile, fără ca durata totală a măsurii, în aceeași cauză și cu privire la aceeași persoană, să depășească un an.

Pe cale de excepție, acestă perioadă este susceptibilă de prorogare, în materia anumitor infracțiuni, cum ar fi cele contra vieții, securității naționale, trafic de droguri, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, precum  și infracțiunilor contra intereselor financiare ale Uniunii Europene.

De lege lata, se impun următoarele condiții pentru a se utiliza investigatorul sub acoperire:

  • existența unei suspiciuni rezonabile cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni contra securităţii naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de droguri, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism sau asimilate acestora, de finanţare a terorismului, spălare a banilor, falsificare de monede ori alte valori, falsificare de instrumente de plată electronică, şantaj, lipsire de libertate, evaziune fiscală,

în cazul infracţiunilor de corupţie și al infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, al infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, al infracţiunilor care se săvârşesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică ori în cazul altor infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 7 ani sau mai mare ori există o suspiciune rezonabilă că o persoană este implicată în activităţi infracţionale ce au legătură cu infracţiunile enumerate mai sus;

  • măsura să fie necesară şi proporţională cu restrângerea drepturilor şi libertăţilor

fundamentale, date fiind particularităţile cauzei, importanţa informaţiilor sau a probelor ce urmează a fi obţinute ori gravitatea infracţiunii;

  • probele sau localizarea şi identificarea făptuitorului, suspectului ori inculpatului nu ar putea fi obţinute în alt mod sau obţinerea lor ar presupune dificultăţi deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranţa persoanelor sau a unor bunuri de valoare.

Prin coroborarea dispozițiilor de procedură penală se extrage o altă condiție necesară pentru autorizarea utilizării investigatorului sub acoperire, și anume aceea de a se fi început urmărire penală in rem. Pe cale de consecință, în situația în care începerea urmăririi penale este condiționată de o autorizație specială, activitatea investigatorului sub acoperire poate fi autorizată și în faza actelor prealabile.

În documentarea infracțiunilor grave, de o complexitate ridicată, cu moduri de operare necunoscute sau deosebite, cu caracter transfrontalier sau care adus prejudicii însemnate bugetului de stat și care comportă dificultăți mari sub aspectul probațiunii, pe lângă autorizarea investigatorul sub acoperire, procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală mai poate sesiza judecătorul de drepturi și libertăți în vederea obținerii unui mandat de supraveghere tehnică, sau poate autoriza el însuși una dintre cele 5 măsuri de supraveghere tehnică pe o perioadă de maxim 48 de ore, în condițiile codului de procedură penală.

  • Valoarea probatorie a actelor îndeplinite de investigatorii sub acoperire

În conformitate cu dispozițiile procesual-penale în materie, organele judiciare pot folosi sau pot pune la dispoziția investigatorului sub acoperire orice înscrisuri sau obiecte necesare pentru desfășurarea activității autorizate, fără ca această activitate să constituie infracțiune.

Datele și informațiile în posesia cărora a intrat investigatorul sub acoperire ca urmare a desfășurării activității sale sunt consemnate într-un proces-verbal și pot fi folosite în cauza penală în lucru și în legătură cu persoanele cu privire la care a fost emisă autorizația procurorului, dar și în alte cauze și în legătură cu alte persoane, în măsura în care sunt concludente și utile.

În cadrul fiecărei unități specializate în utilizarea investigatorilor sub acoperire există și anumite persoane de legătură care au îndatorirea de a prezenta procurorului care efectuează sau supraveeghează urmărirea penală rapoarte periodice, care au caracter confidențial, despre activitățile desfășurate de investigatorii sub acoperire.

În doctrină s-a afirmat faptul că, pentru ca actele întocmite de investigatorul sub acoperire să poată fi utilizate ca mijloc de probă este necesar, în primul rând ca identitatea nereală sub care infiltratul a intrat în posesia informațiilor respective să corespundă cu identitatea cuprinsă în autorizație, iar în al doilea rând este necesar ca procurorul să certifice că actul emană de la investigatorul sub acoperire. În opinia autorului și în consens cu practica judiciară, din moment ce această certificare nu este prevăzută expressis verbis în legislație, actele încheiate de investigatorii sub acoperire reprezintă mijloace de probă în procesul penal.

Tot practica judiciară relevă validitatea ca mijloace de probă și procesele-verbale încheiate de ofițerii de poliție judiciară în care se consemnează că s-au întânit cu investigatorul sub acoperire, care nu a încheiat niciun proces-verbal, însă le-a înmânat, de fiecare dată o substanță cumpărată de la inculpat de către colaboratorul autorizat.

Printre elementele esențiale ale procesului-verbal, despre care am făcut referire mai sus, nu se numără consemnarea datei, orei și a locației în care au avut loc tranzacțiile, iar valoarea probatorie a acestuia ca mijloc de probă nu este afectată întrucât omisiunea intenționată a acestor împrejurări are la bază rațiuni de protecție a vieții și integrității corporale a colaboratorului autorizat, care a fost introdus într-un anume grup infracțional organizat și este perceput ca infractor, iar specificarea acestor date poate conduce la deconspirarea lui.

Tot sub aspectul forței probante a datelor și informațiilor obținute de investigatorul sub acoperire, trebuie făcută precizarea că, există posibilitatea legală de a asculta ca martor în procesul penal investigatorul sub acoperire, cu asigurarea măsurilor de protecție oferită martorilor amenințați, în condițiile articolului 125 din Codul de procedură penală. În acest sens, investigatorilor sub acoperire care sunt ascultați ca martori nu li se vor adresa întrebările privind persoana lor, întrucât adresarea unor astfel de întrebări pot conduce la aflarea identității reale. Motivele pentru care identitatea investigatorilor sub acoperire trebuie să rămână necunoscută pot fi privite din două perspective: în primul rând, pentru a acorda protecție fizică acestora și familiilor lor, iar în al doilea rând pentru a exista posibilitatea continuării documentării activităților infracționale care sunt în derulare, pe un anumit segment de criminalitate (spre exemplu, pentru a se continua infiltrarea în circuitul traficului de droguri de mare risc sau al traficului de persoane) și pentru a se proteja metodele de infiltrare sau investigare.

Trebuie precizat că, în cazurile în care există un risc real ca investigatorii sub acoperire să nu mai poată fi audiați în cursul judecății, sunt aplicabile dispozițiile privind audierea anticipată a martorului.

Pe de altă parte, dacă în faza judecății audierea investigatorului sub acoperire nu mai este posibilă, iar în faza de urmărire penală aceștia au dat declarații în fața organului de urmărire penală sau au fost ascultați prin procedura audierii anticipate de către judecătorul de drepturi și libertăți, instanța va dispune, în conformitate cu prevederile art. 381, al. (7) din codul de procedură penală, citirea depoziției date în faza de urmărire penală și va ține seama de ea la judecarea cauzei.

În materia audierii investigatorului sub acoperire, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis că audierea investigatorului sub acoperire într-o cameră separată de către judecătorul de instrucție și transmiterea live a comunicărilor prin sisteme electronice, fără a exista posibilitatea ca inculpat sau apărătorul să pună întrebări directe „martorului”, reprezintă o încălcare a dispozițiilor Convenției pentru apărarea Drepturilor Omului  și a Libertăților fundamentale prin prisma dreptului la un proces echitabil, prevăzut la art. 6. În situația în care investigatorul sub acoperire a fost audiat de către judecătorul de instrucție, în prezența apărătorului inculpatului, care a și adresat întrebări în interesul apărării, Curtea a decis că a fost respectat dreptul inculpatului la un proces echitabil.

De asemenea, în lumina practicii CEDO, folosirea în fața instanței de judecată a declarației agentului sub acoperire, care a fost obținută în faza de urmărire penală este compatibilă cu exercitarea de către inculpat a dreptului la un proces echitabil, în condițiile în care acestuia din urmă îi este asigurată posibilitatea de a contesta respectiva declarație care îl incriminează și de a pune întrebări acestuia, fie în momentul depoziției, fie la un moment ulterior. În această cauză, s-a avut în vedere faptul că nu au fost audiați martori anonimi, cum s-a întâmplat în cazurile Kostovski c. Olanda  și Windisch c. Austria, ci inculpatul l-a cunoscut fizic pe infiltratul polițienesc, fără însă a-i cunoaște identitatea reală.  În condițiile în care nici pe parcursul urmăririi penale și nici pe parcursul judecății inculpatul sau avocatul său, nu au avut posibilitatea de a-i pune întrebări investigatorului sub acoperire, în calitatea sa de martor și de a clarifica astfel dacă activitatea infracțională a inculpatului a fost influențată în vreun fel de comportamentul și acțiunile investigatorului sub acoperire, Curtea a decis că s-au încalcat prevederile articolului 6 din Convenție. Importanța determinării comportamentului investigatorului sub acoperire are relevanță din perspectiva eventualelor acte de provocare din partea acestuia, chestiune pe care o vom aborda în capitolul următor.

Pe baza vastei jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului în materia audierii investigatorului sub acoperire, legiuitorul român a ales să transpună interpretarea dată prin prisma hotărârilor Curții, enunțând în codul de procedură penală faptul că o condamnare nu poate fi întemeiată în mod decisiv sau exclusiv pe declarația investigatorului sub acoperire, fără ca acesta să fi fost ascultat de instanță și fără ca inculpatul să fi avut posibilitatea de a contesta declarațiile date de aceștia în cursul urmăririi penale și de a le adresa întrebări. Prin prisma rolului său activ, instanța are obligația de a lua măsuri pozitive în vederea ascultării agentului sub acoperire în condițiile legale, privind audierea martorilor protejați. Practica judiciară demonstrează că, în cvasitotalitatea situațiilor investigatorii sunt audiați și în fața instanței, nu doar în fața procurorului, în faza de urmărire penală.

În acord cu principiul liberei aprecieri a probelor de către organele judiciare, declarațiile investigatorului sub acoperire nu sunt susceptibile de ierarhizare, nu au o valoare dinainte stabilită  și pot servi la aflarea adevărului doar în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din administrarea celorlalte probe. În acest sens, nicio hotărâre de condamnare, renunțare la aplicarea pedepsei sau amânarea aplicării pedepsei nu se poate întemeia în măsură determinantă pe declarațiile infiltratului.

Având în vedere implicațiile juridico-penale ale administrării unei astfel de probe, riscurile la care se expune agentul sub acoperire și complexitatea cauzelor în care se autorizează utilizarea acestui procedeu probatoriu, legea penală agravează răspunderea investigatorului sub acoperire care săvârșește fapta de mărturie mincinoasă, în temeiul art. 273, al. 2 lit.b) din Codul penal.

  • Actele de provocare săvârșite de agentul sub acoperire

Întrebuințarea acestui procedeu probatoriu trebuie să se supună rigorilor legii cu privire la loialitatea administrării unei probe astfel obținute. Astfel, la art. 101, al (3) consacră interdicția impusă organelor judiciare penale sau altor persoane care acționează pentru acestea (în această categorie poate fi inclus atât investigatorul sub acoperire din cadrul unei structuri specializate care nu deține calitate de organ de cercetare al poliției judiciare, cât și colaboratorul), să provoace o persoană să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale în scopul obținerii unei probe. Încălcarea acestei interdicții duce la excluderea probei astfel obținute și implicit nulitatea actului efectuat, fără a se înlătura răspunderea penală a inculpatului. Rațiunea acestei interdicții constă în aceea că statul, prin agenții săi, nu poate să își depășească competența de a aplica legea, prin instigarea unei persoane să săvârșească o infracțiune pe care altfel nu ar fi comis-o, pentru ca apoi să declanșeze împotriva acestei persoane mecanismele procesului penal în vederea tragerii la răspundere.

Mai mult decât atât, „rolul investigatorului sub acoperire nu este acela de a determina săvârșirea infracțiunii pentru a obține probe, ci de a observa modul cum se desfășoară activitatea infracțională și de a pune la dispoziția autorităților datele necesare pentru dovedirea infracțiunilor și tragerea la răspundere a făptuitorilor.” Așadar, chiar în cadrul anchetei penale pro-active, rolul investigatorului sub acoperire este acela de investigație pasivă, de constatare și observare a derulării activității ilicite în vederea tragerii la răspundere penală a făptuitorilor.

Accepțiunea dată noțiunii de „provocare” de art. 101, al. (3) din codul de procedură penală, cuprinde activitatea investigatorului sub acoperire de incitare, care trebuie să fie neapărat anterioară comiterii infracțiunii de către făptuitor și în legătură directă sau în legătură cauzală imediată cu infracțiunea în concret comisă.

În ceea ce privește obținerea probelor sub imperiul provocării, practica CEDO admite că exercitarea unei influențe asupra făptuitorului, ca acesta să comită în concret o infracțiune, reprezintă o încălcare a dreptului la un proces echitabil. Practica judiciară de la nivel național relevă faptul că exploatarea „oportunității” oferite de investigatorul sub acoperire de către persoana suspectată de săvârșirea sau pregătirea săvârșirii uneia dintre infracțiunile prevăzute la art. 148, al. (1), lit. a) Cod de procedură penală în împrejurări care să denote faptul că această persoană ar fi avut același comportament infracțional în cazul în care „oportunitatea” i-ar fi fost oferită de o altă persoană nu poate să constituie provocare din partea agentului statului.  Astfel, folosirea unui investigator sub acoperire în scopul surprinderii în flagrant, delict de trafic de droguri a făptuitorului, nu constituie act de provocare, de vreme ce o persoană consumatoare de droguri, a comis în mod repetat acţiuni specifice traficului ilicit de droguri, nu agentul sub acoperire este cel care o determină să săvârșească sau să continue săvârșirea acestora, rezoluţia în acest sens fiind luată anterior de făptuitor. În atare caz, investigatorul acoperit acţionează umai în vederea strângerii datelor privind existenţa infracţiunii și identificarea făptuitorilor, între care și prin participarea sa la surprinderea acestora în flagrant delict.

În schimb, în situația în care activitatea investigatorului sub acoperire a fost în măsură să determine comiterea unei infracțiuni, care în concret nu s-ar fi comis în absența manoperelor de care a uzat agentul statului, se va reține provocare din partea acestuia din urmă și implicit probele obținute astfel nu vor putea fi administrate în cadrul procesului penal din rațiuni de nelegalitate.

  • Protecția investigatorului sub acoperire

Având în vedere riscurile pe care le presupune activitatea de investigație derulată de infiltratul polițienesc, legiuitorul român a înțeles să confere protecție acestuia, iar prima măsură în acest sens este protejarea identității. Singurele persoane care au dreptul de a cunoaște identitatea reală a investigatorului sub acoperire sunt procurorul, judecătorul de drepturi și libertăți, judecătorul de cameră preliminară, precum și instanța de judecată, care au obligația de a păstra secretul profesional. Încălcarea acestei obligații constituie infracțiunea de divulgare de informații secret de serviciu sau nepublice, incriminată de art. 304 din Codul penal, dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane, în măsura în care făptuitorul a intrat în posesia respectivelor informații în virtutea atribuțiilor de serviciu. Dacă făptuitorul cunoaște identitatea investigatorului sub acoperire dar nu datorită atribuțiilor de serviciu, atunci el va răspunderea sa penală va fi atenuată de această circumstanță. Ca expresie a protecției reale oferite de legiuitor, există și o variantă agravată a acestei infracțiuni, și anume dacă urmare a divulgării s-a săvârșit o infracțiune împotriva investigatorului sub acoperire, a martorului protejat sau a persoanei incluse în Programul de protecție a martorilor, pedeapsa aplicabilă este închisoarea de la 2 la 7 ani, iar dacă infracțiunea în concret săvârșită este comisă cu intenție și face parte din categoria infracțiunilor contra vieții, pedeapsa pentru divulgarea identității investigatorului sub acoperire va fi închisoarea de la 5 la 12 ani. Este de precizat faptul că aceste două ipoteze de agravare se referă atât la fapta de divulgare săvârșită de cel care a luat la cunoștință despre identitatea martorului sub acoperire în virtutea atribuțiilor de serviciu și cineva care a ajuns din întâmplare în posesia unei astfel de informații din clasa de secretizare secret de serviciu sau nepublică.

Pe lângă protejarea identității, măsurile instituite în beneficiul celui căruia i-a fost conferit statutul de martor protejat se pot aplica și investigatorului sub acoperire, colaboratorului și informatorului, precum și membrilor de familie a acestora, în cazurile și condițiile legii 682/2002 privind protecția martorului și în măsura în care aceste persoane cu supuse unor amenințări, intimidări sau acte de violență în legătură cu activitatea de investigație și culegere de informații pe care o desfășoară.

  • Concluzii

Având în vedere faptul că instituția investigatorului sub acoperire a fost introdusă în legislația națională în 2003, literatura de specialitate a semnalat încă de la început neconcordanțele și carențele abordării legislative dar și problemele care se ridicau în momentul transpunerii în practică a prevederilor legale, iar de la acel moment cadrul legal au suferit numeroase și consistente  modificări.

Legiuitorul din 2010 a înțeles să ofere metodelor speciale de  investigare,  în general și instituției investigatorului sub acoperire, în special o abordare unitară și judicios conturată, clară și coerentă care să asigure cadrul legal necesar desfășurării în bune condiții a activității de investigație sub acoperire desfășurată de persoanele din cadrul instituțiilor abilitate, rezolvând majoritatea aspectelor legale cu privire la care doctrina și-a manifestat dezacordul în perioada în care aceste prevederi au produs efecte juridice.

Un aspect controversat îl constituie în continuare provocarea polițienească, unde încă nu există o delimitare clară, nici pe baza practicii judiciare de la nivel național, nici în practica CEDO, astfel că fiecare cauză impune necesitatea unei abordări sui-generis.

Statul, prin pârghiile legale de care dispune, este îndrituit și obligat în același timp să asigure securitatea cetățenilor săi, să prevină și să reprime actele antisociale, în special cele care iau forma infracțiunilor grave, fără însă a se prevala de acest rol pentru a îndeplini rolul de instigator la o infracțiune pe care ulterior o combate și îi trage la răspundere pe făptuitori. Conchidem că, oricât de periculoase ar fi pentru societate activităţile de crimă organizată, terorism sau corupţie, acestea nu justifică existenţa unui comportament provocator din partea investigatorilor sub acoperire, informatorilor, colaboratorilor, ori ofiţerilor din structurile de informaţii cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale.

În sensul alinierii normelor de procedură penală din legislația națională în vigoare la legislația statelor membre ale Uniunii Europene în domeniu, autorul vine cu propunerea de lege ferenda în sensul ca autorizarea utilizării acestui procedeu probatoriu să intre în sfera de atribuții a judecătorului de drepturi și libertăți iar nu procurorului de caz. În susținerea acestei propuneri, opinez că toate metodele speciale de anchetă sunt, pe aceeași treaptă în ceea ce privește intensitatea intruziunii în viața privată și pe cale de consecință privind restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale ale individului, iar probele și mijloacele de probă, implicit procedeele probatorii nu sunt susceptibile de ierarhizare pe baza importanței acestora și nu au o valoare dinainte stabilită, în conformitate cu principiul liberei aprecieri a probelor statuat de codul de procedură penală. În acest sens, consider că toate tehnicile speciale de supraveghere sau cercetare ar trebui să fie supuse autorizării judecătorului de drepturi și libertăți, în timp ce, pentru cazuri ce prezintă urgență ar trebui conferită posibilitatea procurorului de a autoriza pe o perioadă de 48 de ore, utilizarea unuia sau mai multor procedee probatorii speciale, urmând ca la 24 de ore de la încheierea măsurii, această autorizare să fie supusă confirmării Judecătorului de Drepturi și Libertăți, acesta având posibilitatea de a confirma măsura și a emite mandat în sensul continuării acesteia, sau a infirma măsura și de a dispune procurorului distrugerea mijloacelor de probă astfel obținute. Această propunere se întemeiază și pe faptul că procurorul este supus în activitatea sa principiului subordonării ierarhice, chiar dacă el trebuie să deservească interesele generale ale comunității, fapt pentru care va aprecia oportun în cvasitotalitatea cazurilor, autorizarea utilizării acestui procedeu probatoriu invocând interesul public, în timp ce judecătorul se prezintă ca fiind independent și inamovibil și, consider eu, mai în măsură să dispună pe baza liberului arbitru și intimei convingeri formate în mod obiectiv cu privire la necesitatea restrângerii drepturilor și libertăților inculpatului.

Este de remarcat  şi preocuparea recentă la nivelul Uniunii Europene, în sensul simplificării  şi dezvoltării cooperării între statele semnatare în folosirea investigatorilor sub acoperire în anchetele transfrontaliere.  Astfel, grupul de lucru din cadrul Consiliului Uniunii Europene are în vedere identificarea condiţiilor  şi procedurilor aplicabile în cazul investigatorilor sub acoperire, definirea câmpului de aplicare, aplicarea principiului proporţionalităţii şi cel al subsidiarităţii şi alte principii care să fie oportune în derularea unor anchete transfrontaliere, prin folosirea investigatorilor sub acoperire.

Bibliografie

Cursuri, tratate, monografii, articole:

  • C. Maior, Un război al minţii, Intelligence, servicii de informaţii şi cunoaştere strategică în secolul XXI, Ed. RAO, Bucureşti, 2011, p. 10.
  • Volonciu, A. Barbu, Codul de procedură penală comentat.Art. 62-135. Probele şi mijloacele de probă, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p.104;
  • Harastasanu, O. Predescu, Investigatorul sub acoperire. Rolul instanțelor de judecată privind activitatea acestuia, în Dreptul nr. 5/2004, p.17
  • Udroiu, Procedură penală.Partea generală, Ed. C.H. Beck, București, 2015, p. 378;

Legislație

  • Recomandarea REC nr. 10 a Comitetului de Miniștri din 20.04.2005
  • Codul de procedură penală, adoptat prin legea nr. 135/2010,publicată în M.Of. nr. 486 din 15 iulie 2001;
  • Codul penal, adoptat prin legea nr. 286/2009, publicată în M.Of. nr. 510 din 24 iulie 2009;
  • Legea nr. 51/1991 privind securitatea națională a României, republicată în M. Of. nr. 190 din 18 martie 2014;
  • Legea nr. 143/2000 privind combaterea traficului ilicit de droguri, publicată în M. Of. nr. 362 din 3 august 2000;
  • Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor și al munițiilor, republicată în M. Of. nr. 814 din 17 noiembrie 2004;
  • Legea nr. 535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului, publicată în M.Of. nr. 1161 din 8 decembrie 2004;
  • Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor , precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a actelor de terorism, republicată în M.Of. nr.702 din 12 octombrie 2012;
  • Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, publicată în M. Of. nr. 672 din 27 iulie 2005;
  • Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, publicată în M.Of. nr. 219 din 18 mai 2000;
  • Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, publicată în M.Of. nr. 964 din 28 decembrie 2002;

Jurisprudență

  • C.C.J., Secția penală, decizia 1032/2010, material disponibil pe www.scj.ro, accesat la data de 08..03.2016;
  • A. Cluj, Secția penală, decizia nr. 4/A/2010, material disponibil pe www.curteadeapelcluj.ro/jurisprudenta.html, accesat la data de 10.03.2016;
  • CEDO, cauza Van Mechelen și alții c. Olanda, parag. 59, material disponibil pe http://hudoc.echr.coe.int, accesat la data de 11.03.2016;
  • CEDO, cauza Doorson c. Olanda, hotărârea din 26 martie 1996, parag. 72, material disponibil pe http://hudoc.echr.coe.int, accesat la data de 11.03.2016;
  • CEDO, cauza Ludi c. Elveția, hotărârea din 15 iunie 1992, parag. 47, material disponibil pe http://hudoc.echr.coe.int, accesat la data de 11.03.2016;
  • CEDO, cauza Kostovski c. Olanda, hotărârea din 20 noiembrie 1989, material disponibil pe http://hudoc.echr.coe.int, accesat la data de 11.03.2016;
  • CEDO, cauza Windisch c. Austria, hotărârea din 27 septembrie 1990, material disponibil pe http://hudoc.echr.coe.int, accesat la data de 11.03.2016;
  • A. Cluj, Secția penală, decizia nr. 4/A/2010, material disponibil pe www.curteadeapelcluj.ro/jurisprudenta.html, accesat la data de 14.03.2016;
  • C.C.J., Secția penală, decizia nr. 5826/2006, material disponibil pe www.scj.ro, accesat la data de 17.03.2016;
  • CEDO, cauza Teixeira de Castro c. Portugalia, hotărârea din 8 iunie 1998, material disponibil pe http://hudoc.echr.coe.int, accesat la data de 15.03.2016;
  • C.C.J., secția penală, decizia nr. 5169/2003, material disponibil pe www.scj.ro, accesat la data de 17.03.2016.

 

LĂSAȚI UN MESAJ

Vă rugăm să comentați
Introduceți numele dumneavoastră aici